Дискримінаційні вимоги в тендерній документації на закупівлю технічного обслуговування

Під час формування тендерної документації замовникам важливо не перейти межу між встановленням вимог, які дійсно необхідні залежно від специфіки предмета закупівлі, та тими, що ставлять потенційних учасників в нерівні умови.

Адже, законодавець забороняє встановлювати в тендерній документації будь-які умови, що обмежують конкуренцію. Тож, в статті розглянемо приклади дискримінаційних вимог для найбільш поширених “видів” технічного обслуговування. 

Дискримінаційні вимоги під час закупівлі  технічного обслуговування офісної техніки

Приклад 1. Надання  сертифікату системи менеджменту охорони здоров’я та безпеки праці про відповідність вимогам міжнародного стандарту ISO 45001:2018

Закупівля UA-2024-01-31-002174-a, рішення №2826-р/пк-пз від 14.02.2024

Суть скарги: Скаржник зазначає, що тендерна документація передбачає вимогу надати завірену належним чином копію сертифікату системи менеджменту охорони здоров’я та безпеки праці про відповідність вимогам міжнародного стандарту ISO 45001:2018 "Системи менеджменту охорони здоров’я та безпеки праці. Вимоги та настанови щодо застосовування", діючого на момент подання тендерної пропозиції та виданого безпосередньо на ім’я учасника". Дану вимогу Скаржник вважає необґрунтованою та дискримінаційною, адже Система сертифікації якості ISO (ІСО) проводиться на відповідність міжнародним стандартам, встановленим Міжнародною Організацією по Стандартизації (ISO, International Organization for Standardization). Організація ISO не проводить сертифікацію, а тільки розробляє стандарти відповідності. Функція сертифікації переходить на національні акредитовані установи, які займаються впровадженням стандартів на підприємстві, видають сертифікати та проводять наглядовий аудит. Стандарт ISO 45001 стосується безпосередньо менеджменту та бізнес процесів, які в результаті опосередковано впливатимуть на якість продукції, захист довкілля та безпеку праці. Організація ISO не сертифікує компанії на відповідність стандартам і відповідно до своїх повноважень не може зобов`язати сертифікувати у обов`язковому порядку ні певну  компанію, ні певну галузь. Ці рішення приймаються виключно на рівні кожної окремої держави, а в Україні діє принцип добровільної сертифікації. Тобто, ніхто не може зобов’язати бізнес в примусовому порядку сертифікувати товар чи підприємство, оскільки дана вимога відсутня в чинному законодавстві. Сертифікат ISO 45001 є стандартом по охороні здоров’я та безпеки праці на робочому місці. Виробники товарів та послуг не зобов`язані її проходити. З 01.01.2018 в Україні скасована обов'язкова сертифікація продукції. Відповідно до Наказу ДП "УкрНДНЦ" "Про скасування національних нормативних документів" №500 від 29 грудня 2017 року з 01.01.2018 скасовані стандарти державної системи сертифікації. 

Позиція органу оскарження: Замовник не довів, що зазначений вище сертифікат системи менеджменту охорони здоров’я та безпеки праці про відповідність вимогам міжнародного стандарту ISO 45001:2018 стосується предмета закупівлі та не обґрунтував необхідність встановлення у  тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. 

Приклад 2. Вимога щодо надання документу радіаційного обстеження приміщення сервісного центру, у якому учасник буде надавати послуги по предмету закупівлі

Закупівля UA-2024-01-31-002174-a, рішення №2826-р/пк-пз від 14.02.2024

Суть скарги: замовник вимагає надати завірену належним чином копію документу радіаційного обстеження приміщення сервісного центру, у якому учасник надає послуги, які є предметом закупівлі, та зберігає комплектуючі що використовуються при наданні послуг, про відповідність рівня потужності поглиненої в повітрі дози гамма-випромінювання допустимим нормам, виданого органом з оцінки відповідності, акредитованим національним органом України з  акредитації. Для підтвердження акредитації органу з оцінки відповідності надати копію чинного документу, підтверджуючого акредитацію, з додатком про галузь або сферу акредитації. 

Скаржник зазначає, що вимога про надання вищезазначеного документу не є впливовим критерієм щодо гарантії постачання предмету закупівлі (надання послуг), а тому спричиняє лише обмеження конкуренції та призводить до дискримінації учасників. Тим паче, що в умовах тендерної документації чітко зазначено, що місце надання послуг не сервісний центр виконавця, а: м. Київ, Провулок 1. Тобто послуги надаватимуться за місцезнаходженням Замовника. Тому вимогу щодо радіаційного обстеження сервісного центру Виконавця Скаржник вважає ще й не актуальною

Позиція органу оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Приклад 3. Замовник вимагає підтвердження партнерського статусу від виробника принтерів, які потребують технічного обслуговування

Закупівля UA-2024-02-08-010576-a, рішення № 3385-р/пк-пз від 22.02.2024

Суть скарги: замовник встановив вимогу щодо надання

1. Листа авторизації від виробників принтерів та багатофункціональних пристроїв (HP, Canon, Konica Minolta) або їх офіційних представництв або уповноважених представників на території України, адресовані Замовнику, які містять підтвердження повноваження Учасника щодо надання послуг поточного ремонту і технічного обслуговування принтерів та багатофункціональних пристроїв. 
2. Підтвердження партнерського статусу Учасника від виробників принтерів та багатофункціональних пристроїв (HP, Canon, Konica Minolta). 
3. Копію сертифікату про партнерство, або інформаційний лист від компанії або її офіційного представництва в Україні з підтвердженням партнерського статусу, або підтвердження партнерського статусу Учасника в зазначеному вище листі авторизації, завірені підписом уповноваженої посадової особи. 

Крім того, Додаток до проекту Договору про надання послуг містить Технічні та експлуатаційні вимоги по наданню послуг з технічного обслуговування та ремонту комп’ютерних периферійних пристроїв (принтерів, сканерів, копірів, багатофункціональних пристроїв), включаючи послуги по заправці, ремонту та відновленню картриджів. Послуги з ремонту надаються тільки при умові наявності сертифіката сервісного центра виробника обладнання.

Скаржник вважає, що вказані вимоги суперечать принципу добросовісної конкуренції серед учасників та принципу недискримінації учасників. Скаржник є суб’єктом господарювання, провідною діяльністю якого є надання послуг із заправки та відновлення картриджів, ремонту та технічного обслуговування периферійного обладнання, та має впроваджену систему менеджменту якості ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015 щодо надання відповідних послуг. Надання послуг із заправки та відновлення картриджів принтерів та багатофункціональних пристроїв HP, Canon та Konica Minolta не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання. Чинним законодавством України не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які наділені правом надавати послугу із заправки та відновлення картриджів, ремонту принтерів та багатофункціональних пристроїв HP, Canon та Konica Minolta (периферійного обладнання). На сайтах виробників відсутні застереження та заборона, що Замовникам згідно із Законом заборонено отримувати послуги із заправки та відновлення картриджів принтерів та багатофункціональних пристроїв HP, Canon та Konica Minolta) інакше, ніж від осіб, які мають партнерський статус виробників. Виробники принтерів та багатофункціональних пристроїв HP, Canon та Konica Minolta не здійснюють господарську діяльність в Україні, а постачання здійснюється неафілійованими дистриб’юторськими каналами приватної форми власності.

Позиція органу оскарження: щодо необхідності надання листа авторизації в складі тендерної пропозиції слід зазначити, що тендерною документацією передбачено надання листа авторизації від виробників принтерів або їх офіційних представництв або уповноважених представників на території України. Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови тендерної документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині. Щодо підтвердження партнерського статусу учасника від виробника та наявності сертифіката сервісного центра виробника обладнання, слід зазначити, що тендерна документація не узгоджується між собою в частині підтвердження партнерського статусу учасника саме від виробника та надання копій сертифікату про партнерство, або інформаційний лист від компанії або її офіційного представництва в Україні з підтвердженням партнерського статусу, або підтвердження партнерського статусу Учасника в листі авторизації, який надається від виробників або їх офіційних представництв або уповноважених представників на території України. Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають партнерський статус саме від виробників принтерів та багатофункціональних пристроїв (HP, Canon, Konica Minolta) та зможуть надати сертифікат про партнерство, або інформаційний лист від компанії або її офіційного представництва в Україні з підтвердженням партнерського статусу, або підтвердження партнерського статусу Учасника в зазначеному вище листі авторизації, завірені підписом уповноваженої посадової особи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. Крім того, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають сертифікат сервісного центра виробника обладнання, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Дискримінаційні вимоги під час закупівлі технічного обслуговування транспортних засобів

Приклад 1. Вимога щодо наявності СТО для ремонту та техобслуговування транспортного засобу на певній відстані від місцезнаходження замовника

Закупівля UA-2024-02-26-011698-a, рішення №5002-р/пк-пз від 19.03.2024

Вимога тендерної документації, яку Скаржник вважає дискримінаційною: “місце надання послуг: за місцем знаходження станції технічного обслуговування (далі – СТО). З метою скорочення експлуатаційних витрат та оптимізації робочого часу, СТО повинна знаходитись в межах не більше 20 км від місцезнаходження Замовника. Учасник повинен надати довідку у довільній формі щодо, розміщення СТО (адресу), на якому будуть здійснюватися перелік послуг Замовника.”

Пояснення замовника, надані в ході розгляду скарги: відповідно до умов технічного завдання, дана вимога встановлюється з метою економії виробничого часу та коштів Замовника, оскільки у випадку розміщення виробничої бази Виконавця на відстані більше 20 км та при постійній наявності максимального завантаження доріг, витрати Замовника необгрунтовано збільшуються, а саме: збільшуються витрати на паливно-мастильні матеріали, амортизаційне зношення та призводить до нерентабельності використання транспортних засобів в робочий час. Встановлена відстань 20 км до місцезнаходження спеціальної станції технічного обслуговування власним автотранспортом є оптимальною та достатньою. Різниця між встановленою Замовником відстанню 20 км та відстанню місцезнаходження, на відстані 50 км, становить - 30 км в одну сторону, тобто в дві сторони - 60 км. З розрахунку на один ТЗ кожного типу, з урахуванням максимальних затрат, якщо кожна послуга буде надаватися окремо по кожному заїзду транспорту. Необхідно також відмітити трудовитрати водіїв при виконанні роботи з доставки автомобіля до місця технічного обслуговування, та повернення його до місцезнаходження Замовника. Крім того, посилання Скаржника на штучне обмеження конкуренції, шляхом звуження кола потенційних учасників закупівлі, також не відповідає дійсності, оскільки, в на відстані 20 км від місцезнаходження автомобілів Замовника здійснюють свою діяльність достатня кількість станцій технічного обслуговування, які відповідають вимогам Замовника до предмету закупівлі та забезпечують наявність здорової ринкової конкуренції.

Позиція орган оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають СТО в межах саме не більше 20 км від місцезнаходження Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. 

Приклад 2. Учасник повинен до закінчення строку подання пропозицій здійснити огляд транспортних засобів Замовника та надати в складі пропозиції відповідний акт

Закупівля UA-2024-02-16-008636-a, рішення № 3968-р/пк-пз від 04.03.2024

Суть скарги: замовник в тендерній документації зазначає, що враховуючи різний технічний стан транспортних засобів, які підлягають ремонту і технічному обслуговуванню, учасник повинен до закінчення строку подання пропозицій здійснити огляд транспортних засобів Замовника. Факт огляду підтверджується двостороннім Актом огляду, підписаний представниками Замовника та Учасника в день огляду. Пропозиція учасника, яка не містить Акту огляду оформленого у відповідності до зазначених вимог, буде відхилена Замовником: - Акт огляду транспортних засобів має бути наданий за підписом уповноваженого представника Замовника та Учасника, а також містити найменування учасника.

Скаржник також зазначає, що відповідно до частини 1 статті 23 Закону, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Разом з тим, Скаржнику незрозуміло, що забороняє Замовнику зазначити інформацію про стан транспортних засобів в інформації про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі, що наведена у Додатку до тендерної документації. На думку Скаржника, завчасне зазначення відповідної інформації про стан транспортних засобів в тендерну документації виключає необхідність огляду транспортних засобів

Позиція органу оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції. Враховуючи наведене, з незалежних від учасника підстав уповноважений представник Замовника може не підписати акт огляду транспортних засобів, що в подальшому може стати підставою для відхилення тендерних пропозицій таких учасників. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі можуть лише ті учасники, що можуть надати акт огляду транспортних засобів за підписом уповноваженого представника Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, у тому числі, Скаржника.

Приклад 3. При обслуговуванні транспортних засобів учасник повинен мати лист від офіційного дилера або мати статус офіційного дилера/представника 

Закупівля UA-2024-02-21-004848-a, рішення № 4314-р/пк-пз від 07.03.2024

Вимога тендерної документації, яку Скаржник вважає дискримінаційною: “при обслуговуванні транспортних засобів марки Renault Кузов №№ (VIN), на які розповсюджуються гарантійні зобов’язання Виробника, Учасник повинен залучати субпідрядні організації, які мають статус офіційного дилера/представника марки Renault (для відмітки в сервісній книжці.) На підтвердження чого надається гарантійний лист від офіційного дилера, адресований замовнику про співпрацю та скан-копія чинного дилерського договору (без додатків). Або Учасник сам повинен мати статус офіційного дилера/представника марки Renault. На підтвердження чого надається скан-копія чинного дилерського договору (без додатків)".

Скаржник зазначає, що згідно з переліком послуг, що необхідно надати щодо обслуговування 51 автомобіля, гарантійному обслуговуванню підлягають 9 Renault автомобілів із 51. У зв’язку із тим, що єдиний наявний офіційний дилер марки Renault в Одеській області та місті Одеса (регіон замовника) підприємство ТОВ “А” являється активним учасником процедур публічних закупівель, з підприємством ТОВ “А” неможливо укласти будь який договір про співпрацю, що робиться для унеможливлення здорової конкуренції, що в сукупності із необґрунтованими вимогами Замовника в частині встановлення жорстких та грубих дискримінаційних вимог, унеможливлює відповідність всім вимогам Документації всіх учасників, окрім ТОВ “А” .

Позиція органу оскарження: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації.  Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Дискримінаційні вимоги під час закупівлі технічного обслуговування систем протипожежного захисту

Приклад 1. Замовник вимагає оглянути систему протипожежного захисту до подання тендерної пропозиції на закупівлю її техобслуговування

Закупівля UA-2024-03-04-007754-a, рішення № 4829-р/пк-пз від 18.03.2024

Суть скарги: Скаржник зазначає, що відповідно до додатку до тендерної документації передбачено: "…До подання пропозиції, для коректного розрахунку вартості надання послуг, Учасник повинен оглянути об’єкти, ознайомитися з документацією та надати у складі пропозиції акт обстеження об’єктів, підписаного учасником та представником замовника". Встановлюючи відповідні вимоги, Замовник порушує право Скаржника на конфіденційність інформації, також відповідна вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері необхідно надати акт обстеження об’єктів, підписаного учасником та представником замовника. Встановлена вимога є незаконною та такою, що порушує права учасників та наступні принципи закупівель: - добросовісна конкуренція серед учасників; - максимальна економія, ефективність та пропорційність; - запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовник зазначає, що дана вимога не є дискримінаційною, оскільки встановлена на підставі частини третьої статті 22 Закону, яка передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Враховуючи дію воєнного стану в Україні, нестабільну економічну ситуацію та постійне коливання цін на ринку протипожежного обладнання, Замовник прагне здійснити закупівлю та укласти договір з Учасником, який в змозі буде виконати свої зобов’язання згідно з договором, що не призведе до розірвання договору та неможливістю Замовника отримати послуги, передбачені предметом закупівлі. Вимога встановлена з метою наочного розуміння технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та полегшення процесу визначення Учасниками обсягу та вартості послуг, що є предметом закупівлі. Можливість здійснення такого обстеження надається усім потенційним Учасникам без будь – яких обмежень з боку Замовника. 

Позиція органу оскарження: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги. Враховуючи наведене, з незалежних від учасника підстав представник Замовник може не підписати акт огляду об'єктів, що в подальшому може стати підставою для відхилення тендерних пропозицій таких учасників. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, що зможуть надати акт обстеження об’єктів, підписаний учасником та представником замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, у тому числі, Скаржника.

Приклад 2. Вимога щодо проходження навчання з обслуговування протипожежного обладнання

Закупівля UA-2024-03-04-007754-a, рішення № 4829-р/пк-пз від 18.03.2024

Вимога тендерної документації, яку Скаржник вважає дискримінаційною: “Учасник у разі виходу компонентів системи протипожежного захисту з ладу повинен здійснити заміну компонентів системи при наявності відповідних повноважень від заводу-виробника. У разі виходу компонентів системи з ладу на них може викликатися представник заводу – виробника, якщо питання щодо заміни компонентів системи протипожежного захисту неузгоджене між обслуговуючою організацією і заводом – виробником устаткування системи протипожежного захисту. На підтвердження наявності узгодження між Учасником та заводом – виробником устаткування системи протипожежного захисту щодо заміни компонентів системи протипожежного захисту на об’єктах Замовника та можливості обслуговування системи протипожежного захисту, Учасник в складі тендерної пропозиції надає документ(-и) про проходження навчання з обслуговування протипожежного обладнання, виданий(-і) заводом – виробником такого обладнання працівникам Учасника, які безпосередньо будуть здійснювати обслуговування на об’єктах Замовника.”

Позиція органу оскарження: відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пунктів 14, 15 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року № 852 встановлено кадрові вимоги щодо виконання робіт з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень.

Слід зазначити, що ліцензійними умовами не передбачено надання стосовно працівників документів про проходження навчання з обслуговування протипожежного обладнання, виданих заводом-виробником такого обладнання. Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги тендерної документації не узгоджуються з ліцензійними умовами, у зв'язку з чим Замовник порушив зазначені вище вимоги діючого законодавства.