Дискримінаційні вимоги в тендерній документації

Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено принципи здійснення публічних закупівель одним із яких є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Окрім цього, частина 4 статті 5 Закону визначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Також частиною 4 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отож, з огляду на зазначені норми замовники при здійсненні закупівель не повинні дискримінувати учасників та встановлювати в тендерній документації вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Що таке дискримінаційні вимоги?

Законодавство не містить визначення дискримінаційних вимог. Тому в даному випадку можемо звернутися до позиції судів щодо трактування даного поняття.

Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 640/1042/19 від 29.01.2021 визначив, що «дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших».

Європейський суд з прав людини в рішенні суду у справі № 42184/05 «Карсон та інші проти Сполученого Королівства» від 16.03.2010 та рішенні у справі № 13378/05 «Бьорден проти Сполученого Королівства» від 29.04.2008 визначив «дискримінацію як відмінність у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічній або схожій ситуації».

З огляду на викладене, дискримінаційними вимогами тендерної документації можна визначити такі вимоги, яким може відповідати певна обмежена кількість учасників та які суттєво обмежують участь в закупівлі зацікавлених осіб.

Хто може визначати дискримінаційні вимоги?

Щоб відповісти на дане питання звернемось до положень закупівельного законодавства та законодавчих норм, які регулюють діяльність Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ).

Так, згідно зі статтею 1 Закону України «Про антимонопольний комітет України» АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Стаття 3 зазначеного Закону визначає, що основним завданням АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб’єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб’єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Окрім цього, пунктом 55 Особливостей визначено, що оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

В частині 1 статті 18 Закону визначено, що АМКУ як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені АМКУ.

Також пункт 59 Особливостей передбачає, що скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.

З огляду на викладене, робимо висновок, що саме АМКУ в особі Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Комісія) наділений повноваженнями визначати дискримінаційні вимоги тендерної документації.

Водночас чи може Держаудитслужба перевіряти дискримінаційні умови тендерної документації дізнаєтесь зі статті «Чи може Держаудитслужба перевіряти дискримінаційні умови тендерної документації? Позиція суду».

Які наслідки визнання для замовника дискримінаційною вимогу тендерної документації?

Згідно з частиною 15 статті 18 Закону рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 18 статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частина 19 статті 18 Закону визначає, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов’язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та / або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Окрім цього, частинами 22 та 23 статті 18 Закону визначено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

У відповідності до положень зазначених норм, після прийняття органом оскарження рішення, зокрема про встановлення дискримінаційності певних вимог тендерної документації та зобов’язання замовника внести зміни до тендерної документації, замовник повинен або виконати таке рішення органу оскарження не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження, у відповідності до пункту 54 Особливостей шляхом внесення змін до тендерної документації або ж оскаржити таке рішення до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

При цьому, нагадуємо, що згідно з частиною 5 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) - невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом, тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000-85 000 гривень).

Чи існує відповідальність за встановлення дискримінаційних вимог в тендерній документації?

Відповідаючи на зазначене питання доцільного знову звернутися до положень КУпАП. Зокрема, стаття 164-14 КУпАП визначає вичерпний перелік випадків притягнення службових (посадових), уповноважених осіб замовника до адміністративної відповідальності.

Так, частиною 1 зазначеної статті передбачена адміністративна відповідальність у випадку, коли тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону. Водночас відповідальності за встановлення в тендерній документації дискримінаційних вимог стаття 164-14 КУпАП не передбачає.

Відповідно ДАСУ, у випадку встановлення замовником дискримінаційних вимог в тендерній документації, не зможе притягнути до адміністративної відповідальності службових (посадових), уповноважених осіб замовника.

Окрім цього, варто нагадати, що пункт 59 Особливостей визначає, що учасники можуть подавати скарги на умови тендерної документації не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.

Відповідно, якщо учасниками таку скаргу не було подано до АМКУ, учасники такі вимоги тендерної документації повинні виконувати, навіть якщо вони вважають, що певна вимога тендерної документації є дискримінаційною. Адже, як ми визначили вище, повноваження щодо встановлення дискримінаційності вимог тендерної документації наділений виключно АМКУ, і тому якщо АМКУ своїм рішенням не визнає певну вимогу тендерної документації дискримінаційною відповідно така вимога не буде вважатися дискримінаційною.

Підсумки

1. Одним із принципів публічних закупівель, якого повинні дотримуватися замовники при проведенні закупівель та повинні враховувати при складенні тендерної документації є недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

2. Органом, який уповноважений встановлювати дискримінаційні вимоги тендерної документації є Антимонопольний комітет України.

3. У випадку, встановлення органом оскарження дискримінаційними певних вимог тендерної документації  та зобов’язання ним внести зміни до тендерної документації замовник повинен виконати таке рішення органу оскарження не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження або ж оскаржити його до окружного адміністративного суду.