Дискримінаційні вимоги в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів: практика АМКУ

Замовники не можуть встановлювати в тендерній документації умови, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Адже, одним із основних принципів публічних закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Але не так легко розпізнати дискримінаційні вимоги, якщо йдеться про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. Чіткого визначення у Законі чи в Особливостях законодавець не навів, тому замовник на власний розсуд визначає, який договір є аналогічним до його предмета закупівлі та які документи підтверджують виконання такого договору.

При цьому, такі дії замовника не завжди успішні. Тож далі розберемо приклади дискримінаційних вимог щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) згідно рішень АМКУ.

Надання в якості аналогічного лише договору з бюджетними установами (рішення № 11342-р/пк-пз від 25.07.2023, оголошення UA-2023-07-05-014799-a)

Суть скарги: згідно з умовами тендерної документації документи, які учасник повинен надати на відповідність кваліфікаційному критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): довідка про досвід виконання аналогічних договорів (аналогічними договорами в розумінні цієї документації є договори за групою кодів ДК 021:2015 55520000-1 Кейтерингові послуги).

Учасники повинні надати не менше двох повністю виконаних аналогічних договорів із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг за групою кодів ДК 021:2015 55520000-1 Кейтерингові послуги (відповідно до цього предмету закупівлі).

На виконання кваліфікаційної вимоги про наявність аналогічних договорів замовник приймає лише договори, що оприлюднені в електронній системі закупівель та може бути перевірений в системі Прозорро (вказати у довідці за зразком).

Разом з тим, скаржник зазначає, що постачання готових страв є основним видом його господарської діяльності. Крім того, має багатий досвід в наданні послуг з організації харчування, але лише комерційним суб'єктам господарювання.

Своєю чергою замовник обґрунтовує свою позиції наступними умовами: «Досвід» є поняттям умовним та таким, що потребує наповнення змістом в тендерній документації відповідно до конкретної закупівлі. Саме тому, під досвідом виконання аналогічних договорів, що передбачено частиною 2 статті 16 Закону, замовник за тендерною документацією вимагає надати договори, що дозволяють переконатися в стабільній діяльності підприємства та успішного ведення ним господарської діяльності.

Позиція органу оскарження: замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги тендерної документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати аналогічні договори із попередніми замовниками, які є саме бюджетними установами, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Вартість аналогічного договору повинна складати не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі (рішення № 9723-р/пк-пз від 03.07.2023, оголошення UA-2023-06-12-012114-a)

Суть скарги: замовник визначив, що аналогічним за предметом закупівлі буде вважатись подання не менше одного договору за предметом закупівлі, а саме щодо надання послуг з догляду за клумбами / квітниками в населених пунктах, вартість якого складає не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі, який є виконаний.   

Скаржник вважає вимогу встановлену у такій редакції дискримінаційною по відношенню до нього, як потенційного учасника закупівлі, оскільки вартість аналогічного договору в розмірі не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі ніяким чином не впливає на якість надання послуг. Також замовник вимагає, щоб в аналогічному договорі догляд за клумбами / квітниками був саме в населених пунктах. Яким чином надання послуг в аналогічному договорі за межами населеного пункту чи в населеному пункті вплине на якість надання послуг замовник не зазначає.

Замовник звернув увагу органу оскарження но позицію суду щодо необхідності самостійно визначати вимоги на підтвердження кваліфікцаійного критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель.

Так, оскільки предметом даної закупівлі є ДК 021:2015 (CPV) 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, а саме послуги з утримання клумб та квітників, то під час складення тендерної документції замовник враховує Закону України «Про благоустрій населених пунктів», «Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України», затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 10.04.2006 № 105 та інших нормативно правових актів.

Позиція органу оскарження: замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати аналогічний договір щодо надання послуг з догляду за клумбами / квітниками саме в населених пунктах, вартість якого складає саме не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, скаржника.

Коментар автора: наразі дійсно відсутній єдиний підхід в частині вимог до аналогічних договорів з боку суду та АМКУ. Проте, в даному випадку посилання замовника на нормативно-правові акти, які регулюють окремі питання саме щодо предмета закупівлі жодним чином не підтверджують та не обґрунтовують пов’язаність суми аналогічного договору та якості його виконання.

Вимога щодо укладення аналогічного договору не раніше 2023 року (рішення №9422-р/пк-пз від 27.06.2023, оголошення UA-2023-06-09-011167-a)

Суть скарги:  згідно з умовами тендерної документації учасник повинен надати довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору укладених через систему «Prozzoro» (договорів) (не менше одного договору), дата підписання такого договору та його виконання має бути датовано 2023 роком.

Скаржник зазначає, що замовником абсолютно необґрунтовано звужено строк щодо підписання та виконання аналогічного договору 2023 роком.  Законодавець, передбачаючи можливість для замовника встановлювати такий кваліфікаційний критерій як виконання аналогічних договорів ставив за мету виключити тих учасників, що не мають взагалі досвіду у відповідному предметі закупівлі і відповідно не зможуть якісно з виконанням технологічного процесу виконати договір в повному обсязі.

Скаржник, має позитивний досвід виконання аналогічних договорів, а також позитивний досвід виконання аналогічного договору, за аналогічним предметом закупівлі, укладених раніше 2023 року.

Крім того, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати відгук, не старше 1 місяця до дати подачі тендерної пропозиції.

На думку скаржника, замовником необґрунтовано звужено строки щодо дати видачі відгуку та нічим не обґрунтована до дати подачі тендерної пропозиції. В Законі та в інших нормативно-правових актах у сфері публічних закупівель, відсутні обмеження щодо того, коли саме відгук має бути виданий. Основним є те що відгук від замовника має бути позитивним та стосуватись певного виконаного аналогічного договору.

Позиція органу оскарження: за наявності встановлених вимог, участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які надають довідку з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору укладених саме через систему «Prozzoro» (договорів) (не менше одного договору), дата підписання такого договору та його виконання саме 2023 рік, а також нададуть лист відгук не старше 1 місяця до дати подачі тендерної пропозиції що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.                             

Вимога щодо надання документів, які підтверджують фактичне виконання аналогічного договору (рішення № 11388-р/пк-пз від 25.07.2023, UA-2023-07-03-010036-a)

Суть скарги: замовник здійснює закупівлю робіт  предмет закупівлі: «Встановлення системи протипожежного захисту в приміщенні найпростішого укриття» (ДК 021:2015: 45310000-3 – Електромонтажні роботи).

Замовником вимагається документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт шляхом додавання виконаних аналогічних договорів.

Додатково з наданням аналогічних договорів зі всіма додатками, учасником надаються скан-копії документів, які згідно будівельних норм підтверджують прийняття замовником виконаних учасником робіт у повному обсязі, згідно вищезазначених договорів.

Дана вимога для скаржника є дискримінаційною з огляду на те, що скаржник має позитивний досвід виконання аналогічних договорів, як вимагається замовником, але їх виконання підтверджується актом наданого, а не актами за формою КБ-3 та КБ-2В (як зазначається замовником: скан-копії документів, які згідно будівельних норм підтверджують прийняття замовником виконаних учасником робіт у повному обсязі). Скаржник зауважує, що замовники державної власності при визначенні предмета закупівлі, а саме роботи чи послуги, керуються тим, на який КЕКВ (код економічної класифікації видатків бюджету) їм виділено фінансування, і від визначення роботи це чи послуги, суть предмету закупівлі не змінюється.

Разом зі скан-копією договорів учасником надаються відгуки, щодо виконання аналогічного договору, видані не раніше 2020 року.

Позиція АМКУ: замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги тендерної документації у наведеній редакції. За таких умов, участь у процедурі закупівлі можуть лише учасники, які зможуть надати скан-копії документів, які згідно з будівельними нормами підтверджують прийняття замовником виконаних учасником робіт у повному обсязі та відгук за аналогічним договором, виданий саме не раніше 2020 року, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Замовник вимагає аналогічний договір з ідентичним до предмету закупівлі коду ДК (рішення № 10128-р/пк-пз від 06.07.2023, оголошення UA-2023-06-20-003439-a)

Суть скарги: відповідно до тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати не менше 1-го Договору з поставки товару, що є предметом закупівлі, а саме – «Флокулянт поліакриламід катіонний (або еквівалент), ДК 021:2015: 24960000-1 Хімічна продукція різна».

Скаржник має досвід постачання флокулянта, однак в договорі на поставку прописаний інший код, однак через вимоги замовника не відповідає тендерній документації.

Разом з тим, код ДК не є визначальним під аналогічні товари, або навіть під один і той самий товар замовники можуть обирати різні коди. Більш того, визначення коду ДК не залежить від учасника, а від самих замовників закупівель.

Позиція АМКУ: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, у яких є аналогічний договір з поставки товару Флокулянт поліакриламід катіонний (або еквівалент), ДК саме 021:2015: 24960000-1 Хімічна продукція різна, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника. Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів за визначеним замовником переліком та обсягом послуг, а також в окремий період (рішення №7742-р/пк-пз від 31.05.2023, оголошення UA-2023-05-17-015011-a).

Суть скарги: згідно з вимогами тендерної документації під аналогічним(ими) договором(ами) необхідно розуміти договір(ори) з експлуатаційного утримання та / або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого або державного значення, послуги по якому (их) надавалися у період з 2020 року по 2023 рік включно з підтвердженням факту виконання робіт.

Види та обсяги наданих послуг впродовж 2020 – 2023 років по аналогічному(им) договору(ам) мають становити не менше ніж, визначені замовником згідно з додатком до тендерної документації (наприклад, «заміна та встановлення дорожніх знаків - 120 шт.»).

Скаржник звертає увагу, що має широкий досвід виконання аналогічних робіт / послуг за договорами, укладеними за результатами публічних закупівель в Україні та поза її межами. Разом з тим, такі роботи / послуги виконувалися в рамках договорів з різними їх предметами, і наразі скаржник може стверджувати, що ті самі роботи / послуги за тією ж технологією можуть виконуватися як і при експлуатаційному утриманні, як і при поточному дрібному ремонтів, так і при поточному середньому ремонті, будівництві, тощо.

Крім того, замовник надає перевагу тим учасникам, які набули досвід виконання аналогічних договорів в окремий період, без належного обґрунтування вибору зазначеного періоду, тим самим обмеживши доступ до прийняття участі у даній процедурі закупівлі тих учасників, які мають досвід виконання аналогічних договорів до 2020 року, у тому числі і скаржника.

Своєю чергою замовник також відстоював свою позицію та зазначав, що не встановлення вимоги призведе до надання як аналогічних будь-яких договорів при виконанні яких виконувалися певні види робіт, частина яких входить в комплекс послуг з експлуатації, тобто фактично до участі в аукціоні будуть допускатися підприємства, які виконували роботи, які не є предметом закупівлі.

Такий підхід вплине на якість надання послуг, або ж взагалі унеможливить їх виконання учасником у зв'язку з відсутністю в учасника відповідного досвіду.

Зазначений у тендерній документації період з 2020 року по 2023 рік включно охоплює досить значний строк. На думку замовника, відсутність в учасника протягом 3х років досвіду виконання аналогічних робіт, створює цілком обґрунтовані сумніви, щодо його спроможності надати відповідні послуги, належної якості і в необхідний строк.

Позиція органу оскарження: за таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть:

• підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів саме за переліком та обсягом послуг, які зазначено у додатку 3;
• підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів саме з експлуатаційного утримання та / або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого або державного значення послуги за яким (и) надавалися саме у період з 2020 року по 2023 рік включно,

що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Підсумки

Кваліфікаційний критерій найчастіше використовується замовниками для підтвердження спроможності учасника задовольнити потребу замовника. При цьому, визначення аналогічного договору у Закону не наведено, але Словник української мови визначає як подібний, схожий, який становить аналогію до чого-небудь.

Отже, аналогічний це не ідентичний, а схожий. Чи говорить це про те, що аналогічний договір за предметом закупівлі має обов’язково відповідати коду ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника предмета закупівлі замовника?

З одного боку все залежить від вимоги, яку встановить замовник у тендерній документації, але, враховуючи практику АМКУ не рекомендуємо вимагати аналогічний  договір:

• з ідентичним кодом Єдиного закупівельного словника, адже кожен суб'єкт господарювання визначає предмет договору за власним переконанням;
• укладений лише з бюджетними установами або замовниками в розумінні Закону чи будь-якими конкретними суб'єктами господарювання;
• із конкретними сумами, на який такий договір укладений чи виконаний;
• із конкретними обсягами, на які такий договір укладений чи виконаний;
• укладений у певний період або не раніше / пізніше певного року.

Встановлюючи вимоги на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору пам'ятайте про принцип недискримінації учасників.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App