Дискримінаційні вимоги тендерної документації: практика АМКУ

Пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно в тендерній документації повинні міститися відомості, які визначені статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).

Водночас частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У відповідності до зазначеної норми замовники не повинні встановлювати в тендерній документації дискримінаційних умов. Однак закупівельне законодавство не містить переліку дискримінаційних умов, тому замовники в кожному конкретному випадку повинні визначати (не)належність умов тендерної документації до дискримінаційних.

При цьому, органом, який уповноважений визначати дискримінаційні умови тендерної документації у відповідності до Закону та Закону України «Про антимонопольний комітет України» є Антимонопольний комітет України, в особі Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Колегія).

Тому сьогодні розглянемо практику Колегії задля визначення умов тендерної документації, які слід розглядати як дискримінаційні та які замовники досить часто встановлюють в тендерній документації.    

Приклад 1. Зазначення в ТД технічних характеристик предмета закупівлі, які відповідають вимогам  продукції одного виробника

Рішення 14195-р/пк-пз від 06.09.2023, оголошення № UA-2023-08-23-011919-a

Умови тендерної документації: Додаток 3 тендерної документації містить технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі. Код CPV за ДК 021:2015: 31150000-2: Баласти для розрядних ламп чи трубок (Джерело безперебійного живлення). Назва - Джерело безперебійного живлення модульне потужністю 120кВА.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що на порушення частини 4 статті 5 Закону замовником у технічній специфікації визначено технічні, якісні характеристики предмету закупівлі, які є дискримінаційними та суттєво обмежують конкуренцію, зводять відповідність предмету закупівлі продукції (товару) виключно одного виробника, що є протиправним та обмежує можливість запропонувати еквівалентний товар іншими учасниками, зокрема, і скаржником.

У додатку 3 тендерної документації зазначено технічні, якісні, кількісні характеристики предмету закупівлі, які містить необґрунтовані дискримінаційні вимоги.

Так, відповідно до Додатку 3 тендерної документації передбачається поставка товару «Джерело безперебійного живлення модульне потужністю 120кВА» (предмет закупівлі), зокрема, з наступними характеристиками у п. 21, 22, 30:

Скаржник бажає прийняти участь у закупівлі, готовий запропонувати товар «Джерело безперебійного живлення IST7-120-40X100» виробництва АЕС International srl з наступними технічними, якісними, кількісними характеристиками згідно з таблицею вимог Замовника у Додатку 3 Документації - додається, файл Додаток 1. Реальність намірів та спроможність постачання, а також відповідні технічні і якісні характеристики (що є доказами/ документальним підтвердження дискримінаційності та порушення прав скаржника) підтверджуються Листом б/н від 25.08.2023 від виробника із зазначенням оголошення та замовника, підтверджуючим, що скаржник спроможний виконати постачання запропонованого товару за предметом закупівлі, а також Технічною специфікацією на товар (додаються).

При цьому, окремі технічні характеристики товару скаржника не відповідають вимогам, встановленим замовником, зокрема:

Так, скаржник готовий запропонувати та поставити замовнику товар за предметом закупівлі, який має окремі незначні відмінні характеристики у порівнянні зі встановленими замовником, а саме:

- Ширина ДБЖ (мм): допустима замовником не більше 440; пропонована скаржником 450 мм, що перевищує на 10 мм;

- Висота ДБЖ (мм): допустима замовником не більше 1200; пропонована скаржником 1400 мм, що перевищує на 200 мм.

При цьому, висота і ширина не впливає на технічні чи якісні характеристики і не тягне за собою жодного технічного змісту, а є лише конкретною особливістю товару кожного окремого виробника.

Замовник не довів необхідність викладення вимог у чинній редакції тендерної документації в частині ширини і висоти, та не обґрунтував підстави невідповідності товару, що на 10 чи 200 мм перевищує встановлені ним обмеження щодо розмірів ширини і висоти.

Наявність модуля GSM/GPRS-моніторингу з підтримкою: 2-х SIM-карт різних операторів, пропонований скаржником товар підтримує 1 SIM-карту.

Замовник не довів необхідність викладення вимог у чинній редакції тендерної документації в частині підтримання товаром саме 2-х SIM-карт та обмеження таким чином кола потенційних постачальників, та не обґрунтував підстави невідповідності товару, що підтримує 1 SIM-карту і одночасно відповідає іншим суттєвим технічним характеристикам товару.

Скаржник вважає, що встановлення даних обмежень висоти, ширини та підтримки 2-х SIM-карт є дискримінаційним та необгрунтованим, замовником не доведено, що перевищення висоти, ширини товару встановлених ним меж, та підтримка 1 SIM-карти при відповідності усім іншим суттєвим технічним характеристикам, впливає будь-яким чином на суттєві технічні характеристики самого обладнання. Крім того, на ринку виробників даного обладнання відсутні щонайменше 2-а різних виробники, продукція яких одночасно відповідає усім технічним характеристикам замовника.

Позиція Колегії: замовником не надано документів на підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам тендерної документації.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерної документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції, а також не спростував інформацію, наведену скаржником у скарзі. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Приклад 2. Вимога про надання листів від виробників або дилерів, яким підтверджується можливість поставки учасником предмета закупівлі

Рішення № 12541-р/пк-пз від 10.08.2023 , оголошення № UA-2023-07-28-007607-a

Умови тендерної документації: відповідно до підпункту 3 пункту 3.7 розділу 3 тендерної документації учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції скановану копію оригіналу листа виробника або дилера, офіційно уповноваженого на це виробником, яким підтверджується можливість поставки учасником обладнання зазначеного в розділі IV. Устаткування Технічної специфікації, а саме: Модуль порошкового пожежогасіння СПРУТ-6п, СПРУТ-3п, Модуль газового пожежогасіння заправлений вогнегасною речовиною FK-5-1-12, 1,1 кг у кількості, та в терміни, визначені цією тендерною документацією та пропозицією Учасника. Лист повинен включати в себе: назву Учасника, номер оголошення, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, назву предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі.

Позиція скаржника: скаржник вважає дану вимогу дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію. Відповідно до чинного законодавства України, підприємства здійснюють свою господарську діяльність відповідно до отриманої ліцензії, яка поширюється на всю територію України. Скаржник є активним учасником ринку надання послуг з монтажу пожежної сигналізації, систем пожежогасіння та технічного обслуговування. Тому, в умовах теперішнього часу (воєнний стан) має власний склад основного обладнання та 20 матеріалів, що необхідні для надання послуг за діючими договорами та обладнання і матеріали, що можуть бути використаними у майбутньому за новими укладеними договорами з Замовниками послуг з монтажу пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та систем пожежогасіння.

Необхідне протипожежне обладнання в достатньої кількості є на складі скаржника. Дана вимога є дискримінаційною для скаржника, оскільки виробники протипожежного обладнання та дилери офіційно уповноважені на це виробником не всім та не завжди надають гарантійні листи щодо поставки учасникам обладнання в строк та в обсягах, вказаних в тендерній закупівлі. Часто вказують що вони уже надали лист одному учаснику закупівлі а решті не надають. Виробники та дилери офіційно уповноважені на це виробником це монополісти, які самі вирішують надавати їм цей лист чи ні, за яких умов їм надавати цей лист, та ніяким законодавством примусити виробника не можливо, навіть надати офіційну відмову, тому це значно звужує коло потенційних учасників у цієї закупівлі.

Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які нададуть листи саме від виробників або дилерів, яким підтверджується можливість поставки учасником обладнання зазначеного в розділі IV. Устаткування технічної специфікації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Приклад 3. Учасники неплатники ПДВ повинні привести свою цінову пропозицію до рівних умов з іншими учасниками процедури закупівлі – платниками ПДВ, а саме: цінова пропозиція повинна бути з урахуванням ПДВ (20%) 

Рішення № 11548-р/пк-пз від 27.07.2023, оголошення № UA-2023-07-10-011274-a

Умови тендерної документації: відповідно до пункту 1 розділу V тендерної документації до оцінки тендерних пропозицій приймається сума, що становить загальну вартість тендерної пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією тендерної документацією, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник є платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством, та мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг та з урахуванням вимог цієї тендерної документації.

ЗВЕРНУТИ УВАГУ! У разі якщо очікувана вартість закупівлі зазначена з урахуванням ПДВ, для участі у процедурі закупівлі учасник – неплатник ПДВ повинен привести свою цінову пропозицію до рівних умов з іншими учасниками процедури закупівлі – платниками ПДВ, а саме: цінова пропозиція повинна бути з урахуванням ПДВ (20%).

У зв’язку з вищевказаним, цінова пропозиція (ціна, що зазначається учасником в електронній системі закупівель) для таких учасників повинна включати в себе як базову ціну тендерної пропозиції (без урахування ПДВ) так і вартість з ПДВ (20%):

1. при поданні тендерної пропозиції, учасник зазначає вартість цінової пропозиції в електронній системі закупівель з урахуванням ПДВ.

2. переможець процедури закупівлі завантажує в електронну систему закупівель свою цінову пропозицію (при закупівлі товару та послуг) без ПДВ. У формі цінової пропозиції в додатку №6 до тендерної документації зазначається в п. 6 ціна з ПДВ 20% та в п. 6.1. ціна без ПДВ 20%. 3. ціною договору вважається ціна тендерної пропозиції учасника без ПДВ (п. 6.1. форми цінової пропозиції в додатку № 6 до тендерної документації).

Позиція скаржника: скаржник є юридичною особою-платником єдиного податку, перебуває на спрощеній системі оподаткування та не сплачує ПДВ. У разі виконання зазначеної вимоги замовника, скаржник для участі в закупівлі повинен нарахувати на ціну пропозиції додатковий податок, який він не сплачує та не зобов’язаний сплачувати.

Окрім цього, скаржник зобов’язаний сплатити 5% єдиного податку із доходу, отриманого від надання послуги, яка є предметом закупівлі. Таким чином, від запропонованої ціни скаржника доведеться віднімати 25% (20% ПДВ + 5% єдиного податку), замість 20%, які сплачують платники ПДВ.

Також зауважую, що ані Законом, ані Особливостями не передбачено нарахування будь-яких податків чи зборів, які не зобов’язаний сплачувати учасник або платник податків.

Скаржник може надати ціну пропозиції, яка дозволить надати послугу якісно, згідно з вимогами Замовника та дозволить зекономити кошти, які було виділено замовником на дану закупівлю, однак дана вимога ставить Скаржника у нерівне становище з іншими учасниками, які є платниками ПДВ та не сплачують єдиний податок. Як наслідок, для того 4 щоб конкурувати з учасниками-платниками ПДВ, скаржник змушений давати вищу ціну, через додаткове податкове навантаження. Дана вимога ставить скаржника у нерівне становище з іншими учасниками, не забезпечує рівне ставлення замовника до кожного учасника та дискримінує учасників, які не є платниками ПДВ. На підставі вищевикладеного, скаржник просить зобов’язати замовника внести зміни в Документацію та виключити дану вимогу.

Позиція Колегії: за умов, визначених в тендерній документації, прийняти участь у процедурі закупівлі серед неплатників ПДВ зможуть лише ті учасники, які врахують в ціну тендерної пропозиції ПДВ (20%), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії замовника в частині встановлення у тендерної документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Приклад 4. Вимога про надання договору учасника зі спеціалізованою організацією про надання послуг із збирання, перевезення, зберігання, оброблення та утилізації відходів на підтвердження застосування заходів захисту довкілля

Рішення № 12519-р/пк-пз від 10.08.2023 , оголошення № UA-2023-07-22-000082-a

Умови тендерної документації: Додаток 3 тендерної документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

3. На підтвердження застосування заходів захисту довкілля учасник надає копію договору учасника зі спеціалізованою організацією (суб’єктом господарювання який має на те відповідне право (відповідно до закону) про надання послуг із збирання, перевезення, зберігання, оброблення та утилізації відходів.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що в пункті 3 додатку 3 тендерної документації вимагається: «На підтвердження застосування заходів захисту довкілля учасник надає копію договору учасника зі спеціалізованою організацією (суб’єктом господарювання який має на те відповідне право (відповідно до закону) про надання послуг із збирання, перевезення, зберігання, оброблення та утилізації відходів».

Вимога щодо надання договору учасника зі спеціалізованою організацією (суб’єктом господарювання який має на те відповідне право (відповідно до закону) про надання послуг із збирання, перевезення, зберігання, оброблення та утилізації відходів є дискримінаційною для нас з огляду на наступне.

Відповідно до Закону України «Про відходи» відходи – будь – які речовини, матеріали і предмети, що утворилися у процесі виробництва чи споживання, а також товари (продукція), що повністю або частково втратили свої споживчі властивості і не мають подальшого використання за місцем їх утворення чи виявлення і від яких їх власник позбувається, має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення.

Збирання відходів – діяльність, пов’язана з вилученням, накопиченням і розміщенням відходів у спеціально відведених місцях чи об’єктах, включаючи сортування відходів з метою подальшої утилізації чи видалення. Перевезення відходів – транспортування відходів від місць їх утворення або зберігання до місць чи об’єктів оброблення, утилізації чи видалення. Зберігання відходів – тимчасове розміщення відходів у спеціально відведених місцях чи об’єктах (до їх утилізації чи видалення). Оброблення (перероблення) відходів – здійснення будь – яких технологічних операцій, пов’язаних із зміною фізичних, хімічних чи біологічних властивостей відходів, з метою підготовки їх до екологічно безпечного зберігання, перевезення, утилізації чи видалення. Утилізація відходів – використання відходів як вторинних матеріальних чи енергетичних ресурсів. Відповідно до технічного завдання передбачено капітальний ремонт інженерних мереж, а саме - системи автоматичної пожежної сигналізації і система керування евакуюванням (в частині системи оповіщення про пожежу і покажчиків напрямку евакуювання).

Скаржник не має та не повинен мати такий договір, оскільки технічним завданням не передбачено надання послуг із збирання, перевезення, зберігання, оброблення та утилізації відходів, яке потребує спеціального транспорту та укладення відповідного договору. Скаржник повідомляє, що сміття, яке буде утворюватися від надання послуг, які є предметом даної закупівлі, буде вивозитися самостійно.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерної документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати копію договору учасника зі спеціалізованою організацією (суб'єктом господарювання який має на те відповідне право (відповідно до закону) про надання послуг із збирання, перевезення, зберігання, оброблення та утилізації відходів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Коментар: одним із принципівздійснення публічних закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них, який визначений статтею 5 Закону. Окрім цього, частина 4 статті 5 Закону визначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Також як ми зазначали вище, частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як бачимо, численними нормами закупівельного законодавства заборонено встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників закупівель.

Водночас замовники, як було розглянуто у вище наведеній практиці Колегії, не враховують дані законодавчі норми, та суттєво обмежують участь потенційних учасників в закупівлях. Зокрема, досить поширеною дискримінаційною вимогою є визначення технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, яким може відповідати тільки один виробник, що розглядалось в прикладі 1.

Відповідно такі умови тендерної документації на підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, а також інші умови тендерної документації, які розглядались в прикладах 2-4, Колегія вважає дискримінаційними, оскільки в такому випадку подати тендерну пропозицію зможе обмежена кількість учасників.

З огляду на викладене, замовники складаючи тендерну документацію повинні враховувати законодавчі норми, які наводились вище та розглянуту практику Колегії задля уникнення оскарження умов тендерної документації до органу оскарження.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App