Дискримінаційні вимоги тендерної документації під час закупівлі пального. Аналіз рішень АМКУ

Вимога тендерної документації: Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону. Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме:

- інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме погодження учасника з технічною специфікацію згідно з Додатком №1 у вигляді листа в довільній формі або підписаного Додатку №1 до тендерної документації;

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частини четвертою статті 5 Закону;

У цій документації всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні "або еквівалент".

Додаток 1 містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі/Технічна специфікація товару.

Кількісні вимоги до предмету закупівлі: ДК 021:2015, код 09130000-9 – Нафта і дистиляти (Бензин А95, Дизельне паливо, Скраплений газ, Бензин А92). ……..

• Загальні умови поставки товарів: - Товар постачається учасником-переможцем за додатково погодженими партіями шляхом самозаправки Замовником власного транспорту на підставі відомості на видачу паливно-мастильних матеріалів. Не допускається постачання товарів на підставі довірчого документа (паливних талонів (карток), скрейтч-карток, тощо), у зв’язку із тим, що предметом закупівлі є товар, а не довірчий документ.
• Поставка здійснюється згідно потреб Замовника за адресою та місцезнаходженням АЗС у м. Звенигородка, Черкаської області. Учасники повинні надати у складі пропозицій список своїх АЗС із зазначенням адрес у м. Звенигородка, Черкаської області.

Позиція скаржника: Скаржник вважає, що зазначена умова Документації обмежує в праві на участь тих учасників, які мають можливість здійснювати відпуск палива лише за талонами/скретч - картками, які не мають можливості здійснювати відпуск палива по відомостям.

Відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України: "Талон (скретч-карта) - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому. Талон на паливо /скретч-карта на паливо – не має ніякої технічної необхідності наявності у Постачальника електронного кабінету та сайту.

Відпуск нафтопродуктів за безготівковим розрахунком за відомостями здійснюється АЗС на підставі договорів, укладених між підприємством та споживачем. Відпуск нафтопродуктів відображається у відомості на відпуск нафтопродуктів за формою № 16-НП (додаток 16). Кількість відпущеного нафтопродукту фіксується у відомості, яка ведеться безпосередньо на АЗС, що підтверджується підписами оператора АЗС та водія".

Вимога щодо забезпечення Замовника таким видом підтверджуючого документу на отримання палива з АЗС, як відомість - є дискримінаційною та обмежувальною, оскільки виконати її зможуть лише ті учасники, у яких впроваджено система отримання палива на АЗС партнерів за відомостями.

Скаржник планує запропонувати Замовнику для заправки автомобільного транспорту мережу АЗС Укрнафта та Авіас, відповідно до укладеного партнерського договору про відпуск палива по скретч-карткам (талонам).

Також, відповідно до пункту 4 додатку № 1 Документації:

"4. Поставка здійснюється згідно потреб Замовника за адресою та місцезнаходженням АЗС у м. Звенигородка, Черкаської області. Учасники повинні надати у складі пропозицій список своїх АЗС із зазначенням адрес у м. Звенигородка, Черкаської області".

Замовник вимагає від учасника надання інформації про "свої" АЗС.

Скаржник не має "своїх" АЗС та планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку транспорту через партнерську мережу АЗС Авіас та Укрнафта. Зазначена умова Документації передбачає, що у потенційного учасника мають бути наявні власні АЗС. Така умова носить дискримінаційний характер по відношенню до Скаржника, оскільки Скаржник має відносини з уповноваженими представниками таких мереж АЗС.

Позиція колегії: Відповідно до пункту 10.3. "Порядок відпуску нафтопродуктів" Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України затвердженої  Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 N 281/171/578/155:

10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку

10.3.2 Відпуск нафтопродуктів за відомостями

10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами

10.3.4 Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками.

Замовник не довів необхідність встановлення наведених умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть поставити товар шляхом самозаправки Замовником власного транспорту саме на підставі відомості на видачу паливно-мастильних матеріалів та не допускатиметься постачання товарів на підставі довірчого документа (паливних талонів (карток), скрейтч-карток, тощо), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Та, за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати у складі пропозицій список саме своїх АЗС із 8 зазначенням адрес у м. Звенигородка, Черкаської області, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Вимога про постачання товару за паливними картками, які повинні бути пластиковими з пам'яттю, що має літровий "гаманець", та дозволяє клієнту зберігати пальне в літрах за фіксованою ціною, з безстроковим терміном дії

Рішення колегії від 28.11.2023 № 19161, оголошення, оголошення UA-2023-11-10-012321-a

Вимога тендерної документації: Відповідно до пункту 4.4 розділу І Документації строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг: протягом 15 днів з моменту підписання договору, але не пізніше 27.12.2023. Додаток 3 Документації містить технічні, якісні та інші характеристики предмету закупівлі. ДК 021:2015 - 09132000-9 – "Нафта і дистиляти (Бензин А – 95 (Євро 5) в кількості 3000 літрів" у вигляді паливних карток, а саме пластикової карти з пам'яттю, що має літровий "гаманець", та дозволяє Замовнику зберігати пальне в літрах за фіксованою ціною.

Відповідно до додатку 3 Документації зазначено найменування товару:

• Бензин А95(Євро 5), паливна карта. 3. Паливні картки, повинні бути пластиковими з пам'яттю, що має літровий "гаманець", та дозволяє клієнту зберігати пальне в літрах за фіксованою ціною.
• Термін дії паливних карт повинен бути безстроковий, або передбачати можливість зміни на аналогічну з перерахуванням невикористаної кількості пального на нову паливну карту.

Позиція скаржника: Замовником встановлена дискримінаційна обмежувальна вимога щодо визначення предмета закупівлі саме "паливного талону на Бензин А-95", яка обмежує в праві на участь тих учасників, які мають можливість здійснювати відпуск палива за талонами/скретчкартами.

Тобто, Замовник оголосив закупівлю, предметом якої є паливо (Товар). Встановлюючи дискримінаційні вимоги щодо засобів відпуску пального з АЗС – замовник обмежує коло потенційних учасників, які здійснюють постачання палива за талонами/скретч-картами та надає можливість брати участь у процедури закупівлі лише учасникам, які можуть запропонувати АЗС де є впроваджена система обігу пального за пластиковими паливними картами з пам'яттю, що має літровий "гаманець", та дозволяє клієнту зберігати пальне в літрах за фіксованою ціною.

Термін дії паливних карт повинен бути безстроковий, або передбачати можливість зміни на аналогічну з перерахуванням невикористаної кількості пального на нову паливну карту". Вимога щодо постачання скретч-карток та/або талонів (дозволів) з терміном дії – безстроковий – є обмежувальною та дискримінаційною.

Відповідно до Плану Закупівлі, опублікованого на сайті уповноваженого органу, закупівля оголошена згідно річного плану закупівель на 2023 рік. Згідно з п. 5.1. Проекту Договору викладеного у Додатку № 4 до тендерної документації, визначено, що Строк поставки Товару – до 27 грудня 2023 року.

Згідно з п. 11.1. Проекту договору визначено, що Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами, скріплення печатками (у разі їх наявності) та діє до 31.12.2023, а в частині розрахунків до повного їх виконання.

Замовник встановлює обмежувальну умову щодо надання учасниками безтермінових талонів, що суперечить ч. 3 ст. 5 Закону.

Позиція колегії: Наказом Міністерства палива та енергетики України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, Міністерства транспорту та зв'язку України, Міністерства економіки України від 20.05.2008 № 281/171/578/155 затверджено Інструкцію про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, відповідно до якої встановлено, зокрема, порядок приймання і відпуску нафтопродуктів на автозаправних станціях, відповідно до якого передбачено, зокрема:

10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку;

10.3.2 Відпуск нафтопродуктів за відомостями;

10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами

10.3.4 Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками.

Талон - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

Платіжна картка - спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або з відповідного рахунку банку з метою оплати вартості товарів і послуг.

Враховуючи наведене, вищезазначені умови Документації не узгоджуються з вимогами чинного законодавства в цій частині.

 За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які можуть надати Замовнику саме паливні картки (саме як пластикові картки з пам'яттю, що має літровий "гаманець", та дозволяє Замовнику зберігати пальне в літрах за фіксованою ціною) та саме з безстроковим терміном дії, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

 У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Вимога щодо використання талоні єдиного зразка для заправки автотранспорту на всіх АЗС, що пропонуються Замовнику та у разі використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний договір, свідоцтво на знак для товарів і послуг)

Рішення колегії від 11.01.2024 № 656, оголошення  UA-2023-12-29-005319-a.

Вимоги тендерної документації: Додаток №1 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА ІНШІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ (ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ)

2.Бензин А-95, дизельне пальне відпускається на АЗС при пред’явленні талонів згідно з їх номіналу. Талони мають містити вказівку на вид (марку) пального та номінал. Талон має бути єдиного зразка для заправки автотранспорту на всіх АЗС, що пропонуються Замовнику. Строк дії (можливості використання) талонів повинен становити не менш ніж 6 місяців з моменту їх отримання. Учасник має бути емітентом талонів та надати копію із зображенням (зразок) талону в тендерній пропозиції.

У разі використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний договір, свідоцтво на знак для товарів і послуг).

Позиція скаржника: Щодо талонів єдиного зразка для заправки на всіх АЗС: Скаржник вважає, що зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога Документації про те, що паливний талон повинен бути єдиного зразка фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через декілька партнерських мереж АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька найбільших мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС у кількості 6 АЗС м. Полтава, без залучення АЗС мережпартнерів. Це пояснюється тим, що в кожній окремій мережі існує власний окремий зразок паливного талону, який приймається в конкретній мережі. Учасники які не мають власних АЗС та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.

Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційної вимоги, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника.

Щодо використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний договір, свідоцтво на знак для товарів і послуг): Скаржник, як постачальник палива, не має ліцензійного договору на використання об’єктів інтелектуальної власності, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через мережі АЗС партнерів.

При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності в учасника ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг).

Для введення господарської діяльності з постачання палива ТОВ "СИНЕРГІЯ СИСТЕМ" відсутність права на використання об’єктів інтелектуальної власності не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом аналогічних закупівель.

Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимога обмежує Скаржника у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару.

Позиція колегії: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники:

•  є емітентом талонів та, які зможуть надати талони єдиного зразка, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
• які у разі використання конкретної торгівельної марки чи бренду, зможуть документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний договір, свідоцтво на знак для товарів і послуг, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Вимога про наявність копії правовстановлюючих документів, що підтверджують законні підстави використання учасником АЗС та у разі залучення партнерських АЗС, надати гарантійний лист компанії(ій) власника(ів) АЗС з яким(ми) укладені партнерські договори з гарантією безперебійного відпуску нафтопродуктів

Рішення колегії від 11.01.2024 № 656, оголошення  UA-2023-12-29-005319-a.

Вимога тендерної документації: Додатком 1 Документації, зокрема, передбачено:

3. Учасник повинен підтвердити наявність щонайменше 6 (шість) АЗС в м. Полтава. В складі учасник пропозиції повинен надати в довільній формі довідку з переліком АЗС, із зазначенням адреси, відстані, назви АЗС та права власності (власна, орендована, партнерська).

5. У разі наявності орендованих або партнерських АЗС, учасник процедури закупівлі повинен надати в складі Пропозиції копії правовстановлюючих документів, що підтверджують законні підстави використання учасником АЗС.

6. У разі залучення партнерських АЗС, надати гарантійний лист компанії(ій) власника(ів) АЗС з яким(ми) укладені партнерські договори з гарантією безперебійного відпуску нафтопродуктів Учасника за талонами, нафтопродукти якого реалізуються через дану мережу АЗС для транспорту Замовника без встановлення ліміту.

Позиція скаржника: Щодо відносин саме з власником АЗС (партнер – власник АЗС): Замовником встановлена дискримінаційна умова Документації щодо наявності у учасника партнерських відносин САМЕ з власником АЗС.

Скаржник зазначає, що Замовник не надає право учасникам брати участь у закупівлі на умовах партнерських договорів та вимагає як документальне підтвердження надання у складі пропозиції Договорів партнерства саме власниками АЗС. Відповідна вимога є дискримінаційною для потенційного учасника закупівлі, оскільки компанія Скаржника не має партнерського договору з власником АЗС, а отже не має можливості надавати у складі своєї пропозиції надати копії Договорів САМЕ з власниками АЗС.

Вимога щодо надання учасником копії правовстановлюючих документів, що підтверджують законні підстави використання учасником АЗС та права власності у складі пропозиції учасниками – є дискримінаційною, обмежувальною та незрозумілою. Оскільки найдоцільнішою правовою формою регулювання господарських відносин з постачання продукції є договір поставки, який компанія Скаржника може надати як документальне підтвердження тим же об’єктивним обставинам.

Також Скаржник зазначає, що його партнерські договори з компанією, яка уповноважена на продаж талонів – гарантують надання безперебійної цілодобової здійснення відпуску пального на АЗС, а отже і так є в документі, який він може надати. Потенційний учасник співпрацює не з власниками АЗС, а з компанією-партнером АЗС, які в свою чергу співпрацюють з власниками АЗС. Відповідно Учасники які не мають відносин саме з партнерами-власниками АЗС – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. Замовник не повинен встановлювати дискримінаційну вимогу, щодо учасників у закупівлі тільки учасників, які мають партнерські договори САМЕ з власниками АЗС. Тому Просимо Замовника виключити вимогу щодо надання договорів партнерства саме з власниками АЗС та дозволити брати участь у закупівлі учасникам, які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з продавцем талонів мережі АЗС.

Щодо гарантійного листа САМЕ від власника АЗС: Замовником встановлена вимога щодо надання Гарантійного листа САМЕ від власника АЗС у випадку, якщо Учасник не є власником АЗС.

Замовник вимагає від учасника надання "У разі залучення партнерських АЗС, надати гарантійний лист компанії(ій) власника(ів) АЗС з яким(ми) укладені партнерські договори з гарантією безперебійного відпуску нафтопродуктів Учасника за талонами, нафтопродукти якого реалізуються через дану мережу АЗС для транспорту Замовника без встановлення ліміту".

 Зазначена умова тендерної документації – передбачає, що у потенційного учасника мають бути наявні партнерські/договірні відносини саме з власником та/або користувачем АЗС. Відповідно до зазначеної вище умови – Замовник хоч і дозволяє учасникам мати партнерські АЗС, але обмежує таке партнерство у вигляді наявності партнерських відносин САМЕ з власником або орендарем АЗС. Умовами Документації суперечливі та дискримінаційні в частині надання учасником Листа САМЕ від суб’єкта господарювання АЗС (власника/орендаря АЗС).

Скаржник не має власних АЗС та планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автотранспорту через мережу АЗС, яка НЕ належить Партнеру на праві власності або оренди. Компанія Скаржника має укладені партнерські договори з уповноваженим на продаж талонів мережі АЗС, а отже НЕ може надати Гарантійний лист від власника АЗС, оскільки має партнерські відносини не тільки з власниками АЗС, а і з партнерами уповноваженими на продаж талонів мережі АЗС.

Позиція колегії: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які у разі наявності орендованих або партнерських АЗС нададуть в складі Пропозиції копії правовстановлюючих документів, що підтверджують законні підстави використання учасником АЗС та, у разі залучення партнерських АЗС нададуть гарантійний лист саме компанії(ій) власника(ів) АЗС з яким(ми) укладені партнерські договори з гарантією безперебійного відпуску нафтопродуктів Учасника за талонами, нафтопродукти якого реалізуються через дану мережу АЗС для транспорту Замовника без встановлення ліміту, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Надання у складі пропозиції учасника ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника

Рішення колегії від 11.01.2024 № 656, оголошення  UA-2023-12-29-005319-a

Вимога тендерної документації: Відповідно до пункту 4 додатку 1 Документації учасник надає в складі Пропозиції ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника.

Позиція скаржника: Скаржник здійснює перепродаж талонів мережі АЗС "УКРНАФТА" та АЗС БРСМнафта, які придбані на умовах укладеного між Скаржником та продавцем талонів мережі АЗС договором.

Встановлюючи відповідні вимоги, Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідна вимога обмежує Скаржника у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару. Оскільки Замовник вимагає від учасників наявність мережі АЗС у кількості 6 (шість) АЗС в м. Полтава, які мають відповідні чинні дозвільні документи на право оптової/роздрібної торгівлі пальним, – планує, в тому числі, запропонувати йому здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС УКРНАФТА та АЗС БРСМ. Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку транспорту через всю мережу АЗС "УКРНАФТА" та БРСМ-нафта.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального":

роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/ автогазозаправної станції/ газонаповнювальної станції/ газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів;

Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:  документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення; акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального; дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Тобто, Скаржник, не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.

Водночас, Скаржник отримав ліцензію на право оптової торгівлі пальним за відсутності місць оптової торгівлі пальним, копію якої надає у вкладенні. Скаржник зауважує, що предметом даної закупівлі є: код за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 09130000-9 – Нафта і дистиляти (паливо-мастильні матеріали) (3 лоти): тип предмета закупівлі: Товар Лот 1 - бензин марки А-95 (талони)-8200 л., Лот 2 - дизельне паливо (талони)-7650 л., Лот 3 - дизельне паливо (талони)-200л., а продаж талонів (скретч-карток),  відповідно до процитованих вище норм законодавства, не передбачає отримання ліцензій на роздрібну торгівлю пальним.

Позиція колегії: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Вимога про наявність електронного Web додаток з режимом роботи 24/7 та забезпечення Замовника онлайн системою керування та розподілу пального між смарт-картками, за допомогою WEB додатку, де Покупець буде мати доступ до "Особистого кабінету" Учасника в якому здійснюється контроль та розподіл пального, на підтвердження чого зможуть надати скрин відповідного веб-ресурсу із зазначенням його розташування у всесвітній мережі Інтернет

Рішення колегії від 09.01.2024 № 477, оголошення UA-2023-12-25-009355-a

Вимога тендерної документації: Додаток 4 Документації містить технічну специфікацію ДК 021:2015 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Бензин А-95, дизельне паливо). І. Технічна специфікація……

 ІІ. Технічні, якісні та інші вимоги до предмету закупівлі:

Визначення термінів. Смарт – картка або талон. Смарт – картка або талон - це універсальна пластикова або картонна картка з вбудованим в неї мікрочіпом або системою цифрового захисту, яка дозволяє здійснити ідентифікацію Покупця та провести заправку транспортного засобу нафтопродуктами будь якого виду. Особистий кабінет. Особистий кабінет, це електронний Web додаток з режимом роботи 24/7, який надає доступ Покупцю до об’ємів палива за який був здійснений розрахунок з Постачальником.

Даний додаток дозволяє керувати об’ємами палива, розподілювати його між паливними смарт – картками та будувати статистичні звіти по витратам. Особистий кабінет повинен мати окремий розділ який містить елементи керування смарт – картками, блокування та розблокування доступу. …

Учасник повинен забезпечити Замовника онлайн системою керування та розподілу пального між смарт-картками, за допомогою WEB додатку. Покупець повинен мати доступ до "Особистого кабінету" Учасника в якому здійснюється контроль та розподіл пального, на підтвердження чого учасником надається скрин відповідного веб-ресурсу із зазначенням його розташування у всесвітній мережі Інтернет.

Позиція скаржника: Щодо визначення терміну "Смарт-картка або талон", який Замовник навів у Розділі ІІ "Технічна специфікація" Додатку 2 Документації: Скаржник вважає, що зазначена умова Документації обмежує в праві на участь тих учасників, які мають можливість здійснювати відпуск палива за талонами/скретч-картками.

Відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України :

Талон (скретч-карта) - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому. Талон на паливо /скретч-карта на паливо – не має ніякої технічної необхідності наявності у Постачальника електронного кабінету та сайту. П

аливна карта – це спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або з відповідного рахунку банку з метою оплати вартості товарів і послуг.

Тобто визначення терміну, який навів Замовник у розділі І Додатку 2 до ТД: "Визначення термінів. "Смарт – картка або талон. Смарт – картка або талон - це універсальна пластикова або картонна картка з вбудованим в неї мікрочіпом або системою цифрового захисту , яка дозволяє здійснити ідентифікацію Покупця та провести заправку транспортного засобу нафтопродуктами будь якого виду" - не відповідає дійсності, та не стосується талону, оскільки відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, талон не має вбудованого мікрочіпу або системи цифрового захисту та не може здійснити заправку транспортного засобу нафтопродукту будь-якого виду.

Замовник визначає для талону ознаки паливної карти, а отже жоден учасник, який може здійснити постачання палива замовнику за талонами/скретч-картами – не зможе прийняти участь у відповідній закупівлі, оскільки талони/скретч-карти не мають ознак паливних карток (платіжних карт).

Щодо вимоги забезпечення замовника WEB додатком та Особистим кабінетом на веб-ресурсі. Вимога щодо забезпечення Замовника онлайн системою керування та розподілу пального між смарт-картками, за допомогою WEB додатку. Покупець повинен мати доступ до "Особистого кабінету" Учасника в якому здійснюється контроль та розподіл пального, на підтвердження чого учасником надається скрин відповідного веб-ресурсу із зазначенням його розташування у всесвітній мережі Інтернет - є дискримінаційною та обмежувальною, оскільки виконати її зможуть лише мережі, в яких впроваджено система обліку обігу та видачі пального через паливні карти.

Отже, Скаржник вважає, що Замовник повинен дозволити приймати участь у закупівлі тим учасникам, які мають можливість поставити замовнику талони (бланкидозволу) на паливо для їх подальшого отоварення через АЗС, оскільки для здійснення поставки Талонів (талонів) учасник не має необхідності мати Web додаток та Особистий кабінет, який повинен мати окремий розділ який містить елементи керування смарткартками та їх розподілу.

Відповідно до Документації Замовник оголосив відкриті торги на закупівлю: ТОВАРУ, а саме - за предметом закупівлі ДК 021:2015 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Бензин А-95, дизельне паливо). Відповідно до Технічної специфікації, визначеної у додатку 4 Документації, Замовником передбачено можливість здійснення постачання палива за талонами. Тобто, Замовник оголосив закупівлю, предметом якої є паливо (Товар). Встановлюючи дискримінаційні вимоги щодо засобів відпуску пального з АЗС, Замовник обмежує коло потенційних учасників, які здійснюють постачання палива за талонами/скретч-картами та надає можливість брати участь у процедури закупівлі лише учасникам, які мають впроваджену систему обліку та видачі палива за паливними картами та мають ВЕБ-додаток.

Незрозуміла вимога Замовника щодо наявності в учасника "Учасник повинен забезпечити Замовника онлайн системою керування та розподілу пального між смарткартками, за допомогою WEB додатку. Покупець повинен мати доступ до "Особистого кабінету" Учасника, в якому здійснюється контроль та розподіл пального, на підтвердження чого учасником надається скрин відповідного веб-ресурсу із зазначенням його розташування у всесвітній мережі Інтернет", оскільки постачання талонів здійснюється за адресою місцезнаходження Замовника, а отримання палива здійснюється на АЗС за талонами, для чого не має необхідності в наявності в учасника для використання Замовником WEB додатку.

Замовником оголошена процедура закупівлі на придбання визначеної кількості Товару: - Бензин А95 (10 000 л.); - Дизельне паливо (10 000 л.). Замовник закуповує товар, а не послуги з використання WEB додатку для здійснення контролю та розподілу пального та особистого кабінету, який не має необхідності для заправки за талонами на АЗС Учасника.

Позиція колегії: Відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 № 281/171/578/155:

- Платіжна картка - спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або з відповідного рахунку банку з метою оплати вартості товарів і послуг;

- Талон - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

Враховуючи наведене, зазначені вище умови Документації в частині визначення понять не узгоджується з вимогами законодавства.

Також, виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають електронний Web додаток з режимом роботи 24/7, який надає Найменування/загальна кількість Од виміру Обсяг Бензин А-95 Смарт – картка/талон л 10 000 Дизельне паливо Смарт – картка/талон л 10 000 6 доступ Покупцю до об’ємів палива за який був здійснений розрахунок з Постачальником, який дозволяє керувати об’ємами палива, розподілювати його між паливними смарт – картками та будувати статистичні звіти по витратам, який має окремий розділ який містить елементи керування смарт – картками, блокування та розблокування доступу, а також суб’єкти господарювання, які зможуть забезпечити Замовника онлайн системою керування та розподілу пального між смарт-картками, за допомогою WEB додатку, де Покупець буде мати доступ до "Особистого кабінету" Учасника в якому здійснюється контроль та розподіл пального, на підтвердження чого зможуть надати скрин відповідного веб-ресурсу із зазначенням його розташування у всесвітній мережі Інтернет, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Вимога про надання Сертифікату відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015, виданий саме учаснику уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності та Декларацію відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого ПКМУ від 01.08.2013 № 927 саме учасника

Рішення колегії від 09.01.2024 № 477, оголошення UA-2023-12-25-009355-a

Вимога тендерної документації: Додаток 4 Документації містить технічну специфікацію ДК 021:2015 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Бензин А-95, дизельне паливо).

І. Технічна специфікація ІІ. Технічні, якісні та інші вимоги до предмету закупівлі: 1. Якість Товару повинна відповідати діючим в Україні Держстандартам і підтверджуватися відповідним документом при поставці товару та у складі пропозиції Учасника , зокрема:

- Сертифікат відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015 "Бензин автомобільний Євро. Технічні умови" на бензини автомобільні (далі - паливо), виданий Учаснику уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності.

- Паспорт якості із зазначенням технічних характеристик пропонованого палива.

2. Технічні та якісні вимоги до Товару повинні відповідати Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого ПКМУ від 01.08.2013 року № 927 (далі "Технічний регламент").

- Декларацією відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого ПКМУ від 01.08.2013 року № 927 Учасника.

Позиція скаржника: Вимога щодо надання у складі пропозиції сертифікату відповідності на паливо (Дизельне паливо та Бензин А95), виданого Учаснику органом з оцінки відповідності, є дискримінаційною та такою, що обмежує коло учасників.

Відповідну вимогу зможуть виконати виключно підприємства, які мають власні нафтопереробні заводи. Підприємства, які здійснюють трейдерську діяльність та мають великий досвід у виконанні подібних поставок нафтопродуктів – не зможуть виконати відповідну вимогу.

Сертифікат відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015 "Бензин автомобільний Євро. Технічні умови" на бензини автомобільні та дизельне паливо видаються підприємству заводу-виробника на підставі укладеного договору з органом з оцінки відповідності, а не учасникам, які здійснюють діяльність з продажу талонів для заправки паливом через АЗС.

Вимагаючи наявність сертифікатів відповідності, виданих на ім’я учасника – Замовник дискримінує всіх учасників торгів, які не мають прямих відносин з виробником, а співпрацюють з партнерами власниками АЗС, у яких відносини з виробниками є. Замовник дискримінує учасників, які не мають відповідних документів. Декларація відповідності видається виробником на підставі підтверджених доказів відповідності продукції або ж на підставі протоколу випробувань акредитованої лабораторії.

Дані документи якості запропонованого товару видаються безпосередньо виробнику, а не Учаснику, який не виступає виробником. Наведеною вимогою Замовник дискримінує учасників які діють на умовах партнерських договорів та значною мірою зменшує коло потенційних учасників.

На підтвердження якості товару, а також на підтвердження походження товару у складі пропозиції може бути наданий сертифікат відповідності, паспорт якості а також декларація відповідності, чого є цілком достатньо для встановлення походження товару. При цьому такі документи, що підтверджують якість Товару, видані не на ім’я учасника.

Позиція колегії: Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати Сертифікат відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015 "Бензин автомобільний Євро. Технічні умови" на бензини автомобільні, виданий саме учаснику уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності та Декларацію відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого ПКМУ від 01.08.2013 № 927 саме учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Вимога про встановлено, що термін дії скретч-карток або талонів необмежений

Рішення колегії від 12.10.2023 №16350, оголошення  UA-2023-09-29-005620-a.

Вимога тендерної документації: Відповідно до пункту 4.4 розділу 1 Документації строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг до 31 грудня 2023 року включно.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність пропозиції учасника необхідним технічнім, якіснім та кількісним характеристикам предмета закупівлі згідно з Додатком № 2 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Додаток 2 Документації зазначає інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Відповідно до пункту 2 додатку 2 Документації, зокрема, встановлено, що термін дії скретч-карток або талонів необмежений, або не менше 2 років з дати укладання Договору з постачання ПММ за цією процедурою закупівлі з можливістю безкоштовного подальшого обміну терміном не менше 24 місяців з дати взяття Учасником зобов’язань за цим Договором.

Позиція скаржника: Відповідно до Оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованого на сайті уповноваженого органу 29.09.23 – закупівля проводиться на задоволення потреби Замовника до кінця 2023 року, оскільки строк поставки товарів – до 31.12.2023 року включно.

Відповідно до пункту 4.4 Документації строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг: до 31 грудня 2023 року включно. Відповідно до розділу 1 Проекту Договору, визначеному у додатку 3 Документації, Договір набуває чинності з дати його підписання і діє включно до 31.12.2023 р включно.

Скаржник також зазначає, що Замовник встановлює обмежувальну умову щодо надання учасниками талонів з необмеженим терміном дії або не менше 2 років з дати укладання Договору, що суперечить ч. 3 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також варто зауважити, що під талонами на пальне слід розуміти спеціальні талони, придбані за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджують право їх власника на отримання фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки на АЗС.

Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, 3 зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів. Отже, при визначені терміну дії талонів Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України (в т.ч. Державний бюджет, який є джерелом фінансування Замовника у відповідній процедурі закупівлі та визначено в плані закупівель за ідентифікатором UA-P-2023-09-29- 001870-c) становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.

Позиція колегії: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть в своїй Пропозиції скретч-картки або талони саме з необмеженим терміном дії, або з терміном дії саме не менше 2 років, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App