Дискримінаційні вимоги щодо підтвердження наявності працівників

Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - критерій, за допомогою якого замовник може пересвідчитись чи наявний в учасника саме людський ресурс для забезпечення ефективного виконання договору про закупівлю. 

Але, перед складанням тендерної документації рекомендуємо врахувати всі складові такого критерію та знайти тлумачення кожного значення, а саме:

• наявність працівників. Працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону (підпункт 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України);
• відповідної кваліфікації. Кваліфікація - визнана уповноваженим суб’єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання) (пункт 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про освіту). кваліфіка́ція (від англ. Quality - якість) — це: наявність підготовки, професійних знань, навичок та досвіду, які дають можливість особі належним чином проводити певні дії; рівень підготовленості, майстерності, ступінь готовності до виконання праці за визначеною спеціальністю чи посадою, що визначається розрядом, класом чи іншими атестаційними категоріями. Поняття кваліфікація визначено в Міжнародній стандартній класифікації професій - 2008 як «здатність працівника виконувати конкретні завдання та обов'язки в рамках конкретної роботи». Відповідно до цілей МСКП-08 використовуються два параметри кваліфікації для розподілу занять по групах: рівень кваліфікації і кваліфікаційна спеціалізація;
• які мають необхідні знання. Знання,я, с. 1. Обізнаність у чому-небудь, наявність відомостей про кого-, що-небудь. (тлумачення Словника української мови);
• які мають необхідний досвід. Досвід, у, ч. 1. Сукупність знань, уміння, які - здобуваються в житті, на практиці. (тлумачення Словника української мови).

Доволі часто замовник дещо перебільшує із встановленими вимогами щодо підтвердження наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Як наслідок, процедура закупівлі затягується через її оскарження потенційними учасниками до АМКУ. 

Тож, звернемося до практики органу оскарження щоб зрозуміти, які вимоги дискримінують учасників.

Обмеження стажу працівників 

Рішення № 9509-р/пк-пз від 28.06.2023, оголошення UA-2023-06-13-008817-a

Вимоги тендерної документації: для підтвердження наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник закупівлі надає інформацію, зокрема, щодо інженерно-технічних працівників. 

Стаж роботи інженерно-технічних працівників на займаних посадах на підприємстві чи на аналогічних посадах у іншому підприємстві повинен становити не менше 1 року. 

Позиція Скаржника: вказані вимоги щодо стажу роботи інженерно – технічних працівників Замовника є неправомірними, адже Закон України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) не містить положень, що дозволяє Замовнику встановлювати додаткові умови підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям.

Скаржник вважає, що обмеження будь-якими часовими рамками стажу роботи на посаді призводить до звуження економічної конкуренції та дискримінації учасників процедури закупівлі. 

Скаржник також зазначає, що Замовник не наділений компетенцією щодо визначення відповідності освіти працівників напрямку їх професійної діяльності чи виходячи із стажу, тому такі кваліфікаційні вимоги Замовника, є втручанням до господарської діяльності учасників процедури закупівлі.

Позиція органу оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вимоги у вказаній редакції. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, у яких є інженерно-технічні працівники, у яких стаж роботи на займаних посадах на підприємстві чи на аналогічних посадах у іншому підприємстві буде становити саме не менше 1 року, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Недоцільні вимоги та обмеження у досвіді працівників

Рішення від 13.09.2023 № 14638, оголошення  UA-2023-08-28-006034-a

Вимоги тендерної документації: учасник повинен підтвердити наявність: 

- двох сертифікованих провідних інженерів-консультантів (будівництво) з досвідом роботи не менше 3 років (що підтверджується датою видачі сертифікату);

 - сертифікованого експерта будівельного з інженерно-технічних заходів цивільного захисту.

Сертифікати мають бути видані в порядку, встановленому положеннями Закону України "Про акредитацію органів з оцінки відповідності", органами з оцінки відповідності акредитованими на відповідність вимогам ISO/IEC 17024:2012 та/або ДСТУ EN ISO/IEC 17024:2014 та/або ISO/IEC 17024:2019 в Національному агентстві з акредитації України, що видали сертифікат із зазначенням номеру атестата акредитації органу із сертифікації персоналу". 

Позиція Скаржника: вважає вищезазначену вимогу щодо підтвердження наявності сертифікованих провідних інженерів-консультантів та сертифікованого експерта будівельного з інженерно-технічних заходів цивільного захисту, а також додаткові вимоги до сертифікатів незаконними, дискримінаційними та такими, що обмежують конкуренцію, з огляду на наступне. 

Предметом закупівлі є "Послуги з розроблення Комплексного плану просторового розвитку території. ДК 021:2015 - 71410000-5 Послуги у сфері містобудування". 

Тобто, розроблення комплексного плану просторового розвитку території одночасно є містобудівною документацією на місцевому рівні та документацією із землеустрою (п.5-1 ч.І ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"). 

Згідно з частиною 7 статті 16-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" розробником комплексного плану може бути суб’єкт господарювання, який має право здійснювати розроблення містобудівної документації відповідно до Закону України "Про архітектурну діяльність" та документації із землеустрою відповідно до Закону України "Про землеустрій". 

Згідно зі статтями 1 та 7 ЗУ "Про архітектурну діяльність" право здійснювати розроблення містобудівної документації має архітектор, який за результатами атестації отримав кваліфікаційний сертифікат. 

Згідно з частиною 2 статті 26 ЗУ "Про землеустрій" розробниками документації із землеустрою є юридичні особи, що володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та у складі яких працює за основним місцем роботи сертифікований інженер-землевпорядник, який є відповідальним за якість робіт із землеустрою. 

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 66 вказаного Закону "професійною діяльністю у сфері землеустрою можуть займатися особи, які мають вищу освіту за спеціальностями та кваліфікаціями у галузі знань землеустрою. Відповідальними особами за якість робіт із землеустрою можуть бути лише сертифіковані інженери-землевпорядники”. 

Скаржник відповідно до чинного законодавства є розробником комплексного плану та має за основним місцем роботи одного сертифікованого інженера-землевпорядника, а також має сертифікованого архітектора.

Наразі, жоден чинний нормативно-правовий акт не встановлює, що для розробки комплексного плану просторового розвитку території, здійснення іншої діяльності, що стосується предмета закупівлі, виконавець відповідних робіт повинен мати сертифікованих провідних інженерів-консультантів (будівництво) та сертифікованого експерта будівельного з інженерно-технічних заходів цивільного захисту. 

Позиція органу оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають саме двох сертифікованих провідних інженерів-консультантів (будівництво) з досвідом роботи не менше 3 років, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання.

Рішення № 11548-р/пк-пз від 27.07.2023, оголошення UA-2023-07-10-011274-a

Вимоги тендерної документації: на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати  документи на кожного з працівників, зазначених в довідці, що підтверджують відповідність персоналу охорони кваліфікаційним вимогам, які встановлені Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності, а саме: 

- документ або копія документа, завірена уповноваженим органом МВС на кожного працівника, який підтверджує, що особа не має не погашеної, чи не знятої в установленому законом порядку, судимості за скоєння умисних злочинів, виданий ДІТ МВС України або Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" про відсутність судимості (далі - Витяг) , або інші документи, видані не раніше ніж за 30 днів до дати публікації оголошення закупівлі. 

Позиція Скаржника: дана вимога дискримінує та обмежує коло учасників, які мають відповідні документи, які видані раніше ніж за 30 днів до дати публікації оголошення закупівлі. Відповідно до інформації з Порталу Дія строк надання зазначеного документу – до 30 календарних днів.

Таким чином, учасники, які виявлять бажання взяти участь в закупівлі, не можуть отримати в необхідний строк вказані документи з незалежних від учасників торгів причин. Тобто, взяти участь в закупівлі зможуть тільки ті учасники, які отримали відповідні документи на момент або не раніше ніж за 30 днів до виходу відповідного оголошення про проведення закупівлі. 

Обгрунтування Замовника: відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Враховуючи, що Витяг на даний час учасники отримують досить швидко і це не складає труднощів, Замовник вважає, що ця вимога не є дискримінаційною.

Позиція органу оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати Витяг або інші документи, видані не раніше саме ніж за 30 днів до дати публікації оголошення закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

В цій же закупівлі Замовник визначив ще одну дискримінаційну вимогу

Рішення № 11548-р/пк-пз від 27.07.2023, оголошення UA-2023-07-10-011274-a

Вимоги тендерної документації: необхідність надання у складі тендерної пропозиції сертифікату/свідоцтва працівників Учасника (не менше тридцяти чоловік), що засвідчують проходження навчання з надання невідкладної домедичної допомоги.

Предмет закупівлі Охорона об’єктів лінії швидкісного трамваю, код 79710000-4 за ДК 021:2015 «Охоронні послуги».

Позиція Скаржника:  відповідно до пункту 3.1. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженого Наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 № 15 - працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії. 

Тобто, усі працівники проходять відповідне навчання при прийнятті на роботу, а також періодичну перевірку знань з питань охорони праці, в тому числі з питань надання невідкладної домедичної допомоги, а отже володіють відповідними знаннями та навичками, які необхідні для надання послуги, яка є предметом закупівлі. 

Дана вимога жодним чином не впливає на якість надання послуг, а лише ускладнює учасникам участь в закупівлі та штучно обмежує їх коло. 

Обгрунтування Замовника: порядок підготовки та підвищення кваліфікації осіб, які зобов’язані надавати домедичну допомогу, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2012 № 1115 та Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04.08.2021 № 1627 "Про удосконалення підготовки з надання домедичної допомоги осіб, які не мають медичної освіти", особі, яка пройшла підготовку та успішно склала відповідний іспит, видається посвідчення за формою згідно з додатком до даної постанови або сертифікат. 

Примітка автора: Постановою Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2012 р. № 1115, на яку посилається замовник, визначений Порядок підготовки та підвищення кваліфікації осіб, які зобов'язані надавати домедичну допомогу.

Так, відповідно до Закону України “Про екстрену медичну допомогу” від 05.07.2012 № 5081 особами, які зобов’язані надавати домедичну допомогу людині у невідкладному стані, є: рятувальники аварійно-рятувальних служб, працівники державної пожежної охорони, поліцейські, фармацевтичні працівники, провідники пасажирських вагонів, бортпровідники та інші особи, які не мають медичної освіти, але за своїми службовими обов’язками повинні володіти практичними навичками надання домедичної допомоги.

Позиція органу оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати сертифікати/посвідчення працівників Учасника (не менше тридцяти чоловік), що засвідчують проходження навчання з надання невідкладної домедичної допомоги та діють на весь період надання послуг, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Обмеження по кількості працівників

Рішення №14719-р/пк-пз від 14.09.2023, оголошення UA-2023-08-29-012049-a

Вимоги тендерної документації:  наявність в учасника не менше 20 співробітників охорони, які повинні мати свідоцтво (та/або інший документ) про присвоєння (підвищення) кваліфікації "охоронник" не нижче III розряду. 

Позиція Скаржника: здійснюється закупівля 2 цілодобових постів охорони. Враховуючи обсяг закупівлі, то необхідна кількість працівників-охоронників становить 7 осіб охорони (3 особи * на 1 цілодобові пости, у військовий час особи можуть працювати до 60 годин на тиждень + 2 автомобілі по 2 охоронники або водія-охоронника). Скаржник має у штаті 8 співробітників, чого достатньо для забезпечення виконання закупівлі.

Обгрунтування Замовника: відповідно пункту 1 статті 6 Закону України від 15.03.2022 № 2136 "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" нормальна тривалість робочого часу у період дії воєнного стану може бути збільшена до 60 годин на тиждень для працівників, зайнятих на об'єктах критичної інфраструктури (в оборонній сфері, сфері забезпечення життєдіяльності населення тощо). 

Тобто законодавець не встановлює обов’язку коригувати робочий час підприємств усіх сфер діяльності, об’єкт замовника не є критичною інфраструктурою, а послуги охорони не належать до сфери оборони, отже, застосування збільшеної норми робочого часу не передбачається ні характером послуг, ні вимогами замовника, ні нормами законодавства. Відповідно пункту 30 Закону України від 02.03.2015 № 222-VIII "Про ліцензування видів господарської діяльності" охоронна діяльність підлягає ліцензуванню. Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності визначені Постановою Кабінету міністрів України, від 18.11.2015 № 960 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності". (надалі – Ліцензійні умови).

Відповідно до пункту 15. Ліцензійних умов охоронники, охоронці повинні входити до штату суб'єкта охоронної діяльності та залежно від об'єкта, що охороняється, відповідати кваліфікаційним вимогам, визначеним наказом Мінпраці від 29 грудня 2004 №336 "Про затвердження Випуску 1 "Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників". 

Рівень відповідності кваліфікаційним вимогам документально підтверджується згідно із законодавством. 

Згідно з пунктом 16. Ліцензійних умов, Працівники, залучені до роботи на пункті централізованого спостереження, повинні входити до штату суб'єкта охоронної діяльності та подати необхідні для прийняття на роботу документи, передбачені абзацом третім - шостим пункту 17 цих Ліцензійних умов. 

Освітня підготовка персоналу пункту централізованого спостереження, який спостерігає за станом систем передавання сповіщень, повинна бути не нижче повної загальної середньої освіти. Професійна підготовка персоналу пункту централізованого спостереження забезпечується суб'єктом охоронної діяльності. 

Таким чином, законодавець чітко встановлює обов’язок суб’єкта охоронної діяльності мати трудові відносини із працівниками охорони. Замовник встановлював вимогу щодо наявності у штаті не менше ніж 20 охоронців з урахуванням забезпечення власних 2х постів цілодобової охорони та нормального явища, коли у суб’єкта охоронної діяльності наявні інші об’єкти охорони. 

Позиція органу оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають не менше 20 співробітників охорони, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. 

Наявність спеціальних документів у працівників

Рішення № 3835-р/пк-пз від 28.03.2023, оголошення UA-2023-03-13-009167-a

Вимоги тендерної документації: у складі тендерної пропозиції надати учасники повинні надати підтверджуючі документи на керівника робіт та виконавців робіт з технічного обслуговування систем протипожежного захисту:

• протоколи (витяги або виписки з протоколів) та посвідчення з перевірки знань з охорони праці. 

Позиція Скаржника: відповідно до вимог Постанови КМУ від 23 листопада 2016 року № 852 "Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення" надання послуг, яких є предметом закупівлі, згідно з яким Ліцензіат повинен відповідати наступним Кадровим вимогам: 

• керівник робіт з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень повинен мати: вищу освіту за однією із спеціальностей у галузях знань "Архітектура та будівництво", "Цивільна безпека" (за спеціальностями "Цивільна безпека", "Пожежна безпека"), "Автоматизація та приладобудування", "Електроніка та телекомунікації", "Електрична інженерія"; стаж роботи за цим видом робіт не менше трьох років або в органах та підрозділах цивільного захисту (за спеціальністю "Пожежна безпека") не менше п’яти років,
• виконавці робіт з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та  управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень повинні відповідати таким вимогам: електромонтер охоронно-пожежної сигналізації (електромонтер з ремонту та обслуговування електроустатковання, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв’язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів) - не нижче 3-го розряду; налагоджувальник приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування (налагоджувальник контрольно-вимірювальних приладів та автоматики) - не нижче 4-го розряду. "Кількість виконавців таких робіт повинна становити не менше двох осіб". 

Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (далі - Положення) встановлює порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання. 

Вимоги Положення є обов'язковими для виконання усіма центральними, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, бюджетними установами та суб'єктами господарювання (далі - підприємства) незалежно від форми власності та видів діяльності. 

Згідно з Положенням під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, працівники навчаються згідно з Типовими тематичним планом і програмою навчання з питань охорони праці посадових осіб.

Згідно з додатком 3 Положення "Переліку посад посадових осіб, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці" електромонтер ОПС та налагоджувальник КВП та автоматики відсутні. 

Електромонтер ОПС та налагоджувальник КВП та автоматики не відносяться до категорії посадових осіб, а є виключно електротехнічним (оперативно-ремонтним) та електротехнологічним персоналом. 

Виходячи з вищезазначеної інформації проходження навчання з "Загального курсу з охорони праці, або як зазначив Замовник "з Охорони праці" (що є одним і тим же) для електромонтера ОПС, налагоджувальника КВП та автоматики не вимагається жодним чинним нормативним документом з Охорони праці, а відповідно не може вимагатися Замовником в своїх вимогах тендерної документації. 

Тобто Замовник вимагаючи надання Учасниками в тендерній пропозиції протоколи (витяги або виписки з протоколів) та посвідчення з перевірки знань з: охорони праці, на керівника робіт та виконавців робіт з технічного обслуговування систем протипожежного захисту, порушує норми чинного законодавства України. 

Окрім того, відповідно до розділу 4 "Спеціальне навчання і перевірка знань з питань охорони праці" чітко зазначено, що пункт 4.1. Посадові особи та інші працівники, безпосередньо зайняті на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженому наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 №15 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України від 15.02.2005 № 232/10512, та Переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, затвердженому наказом МОЗ та Держнаглядохоронпраці України від 23.09.1994 № 263/121 і зареєстрованому Міністерством юстиції України 25.01.1995 за № 18/554 (далі – роботи підвищеної небезпеки), проходять спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно правових актів з охорони праці (НПАОП). 

Спеціальне навчання – це щорічне вивчення працівниками, які залучаються до виконання робіт підвищеної небезпеки або там, де є потреба в професійному доборі, вимог відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Тобто, виходячи з вищезазначеної інформації, яка регламентується чинним законодавством України, а саме - розділом 4  Положення електротехнічний (оперативно-ремонтний) та електротехнологічний персонал проходить спеціальне навчання з нормативно-правових актів з охорони праці (НПАОП). 

Позиція органу оскарження:  Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати на виконавців робіт з технічного обслуговування систем протипожежного захисту протоколи (витяги або виписки з протоколів) та посвідчення, а саме - з перевірки знань з охорони праці, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.