ДАСУ зобов’язує замовника розірвати договір / договір про закупівлю, але такий договір уже повністю виконаний
1
106
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Наразі аудитори можуть проводити моніторинг закупівлі до закінчення дії договору / договору про закупівлю.
Разом з тим, на момент початку моніторингу або під час його проведення договір / договір про закупівлю може бути вже повністю виконаний. Тож в статті будемо аналізувати наявну практику ДАСУ та суду, а також розглянемо алгоритм дій замовника в такій ситуації.
Витяг із висновку про результати моніторингу закупівлі: У пункті ТД «Посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв’язок з учасниками» не зазначено посаду особи уповноваженої здійснювати зв’язок з учасниками, чим порушено вимогу пункту 17 частини другої статті 22 Закону.
Замовником у порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей, не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Б» як таку, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.
Згідно з інформацією, оприлюдненою Замовником в електронній системі закупівель на запит Управління Договір виконаний в повному обсязі.
ДАСУ зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз’яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Витяг із висновку про результати моніторингу закупівлі: тендерна документація Замовником сформована з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, в редакції, що діяла до 09.04.2024, у зв’язку з чим вимоги, встановленні Замовником в тендерній документації, не відповідають вимогам чинного законодавства, а саме вимоги передбачені у пункті 2 додатку 1 суперечать пункту 47 Особливостей, оскільки Замовником передбачено надання документів, що підтверджують відсутність підстав визначених в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, які виключено на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2024 № 382.
Замовником в електронній системі закупівель не розміщено повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах ТОВ «Б», чим недотримано вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей. Отже, враховуючи вищезазначене, Замовником в порушення вимог абзацу п’ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Б», як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Згідно з інформацією, оприлюдненою Замовником в електронній системі закупівель на запит Управління Договір виконаний в повному обсязі.
ДАСУ зобов’язує замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз’яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Разом із поясненнями на запит органу контролю замовники зазначали, що умови договору про закупівлю виконані в повному обсязі. Такі дії замовників досить правильні, адже аудитори врахували факт виконання договору про закупівлю під час визначення зобов'язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Разом з тим, в обох закупівлях встановлені порушення, які передбачають притягнення посадових осіб до адміністративної відповідальності за статтею 164-14 КУпАП. Відповідно до частини 9 статті 8 Закону у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку. Проте, у наведених закупівлях аудитори не поставили “відмітку” про усунення порушень. Тому є ризик, що контролюючий орган, все ж намагається в таких випадках вчинити дії щодо притягнення осіб до адміністративної відповідальності.
Дещо складніша ситуація, коли замовник до моменту оприлюднення висновку не повідомив ДАСУ про виконання договору, або ж виконання договору співпало із датою оприлюднення висновку.
Витяг із висновку про результати моніторингу закупівлі: у складі тендерної пропозиції надано статут, затверджений рішенням засновника ТОВ «К», який не містить відмітки державного реєстратора. При цьому учасник не надав опис, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу. Згідно з поясненням Замовника, встановлено, що на порушення пункту 43 Особливостей Замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «К» виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у його тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, але не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій. Враховуючи зазначене вище та відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, тендерна пропозиція ТОВ «К» підлягала відхиленню.
В зобов’язальний частині висновку ДАСУ зазначено про вжиття замовником заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати такі порушення, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідно до статті 351-1 Кримінального кодексу України невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у його роботі, надання йому завідома неправдивої інформації, караються штрафом від ста до однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
В даному прикладі замовник тільки після оприлюднення висновку зазначив, що станом на дату оприлюднення висновку договір про закупівлю виконаний в повному обсязі, тому Замовник не може його розірвати.
У постанові Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 160/18507/22 від 05.10.2023 судом визначено, що виходячи із змісту частини 8 статті 8 Закону замовник вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Законом замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Разом з тим, відповідно до статті 351-1 Кримінального кодексу України встановлена відповідальність за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у його роботі, надання йому завідомо неправдивої інформації.
Порядок проведення моніторингу закупівель врегульовано статтею 8 Закону, згідно якого ДАСУ має зокрема повноваження зазначати у висновку зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, для того, щоб встановити факт невиконанням законних вимог ДАСУ, такі вимоги повинні ґрунтуватись на певних повноваженнях передбачених законодавством, та бути спрямовані до відповідальної особи.
При цьому, маємо таку суперечливу ситуації, коли незалежно від коректності виявлених порушень, фактично будь-які зобов’язання щодо їх усунення будуть законними, допоки замовник в судовому порядку не доведе протилежне.
Якщо замовник не повідомив ДАСУ про повне виконання договору / договору про закупівлю, але аудитори у висновку зобов’язують розірвати такий договір тоді варто вчинити наступні дії для мінімізації негативних наслідків щодо невиконання зобов’язань:
Направити постачальнику товару / надавачу послуг / виконавцю робіт лист, в якому зазначити про виявлені ДАСУ порушення та зобов’язання щодо їх усунення з пропозицією розірвати договір / договір про закупівлю. Такий запит варто направляти з урахуванням термінів для інформування ДАСУ щодо усунення чи неможливості усунення порушень вчасно.
Налагодити комунікацію із постачальником товару / надавачем послуг / виконавцем робіт щодо отримання відповіді про неможливість розірвання договору у зв’язку із його повним виконанням. Крім того, інша сторона договору може повідомити замовника про відсутність підстав для розірвання договору на виконання рішення контролюючого органу. В цілому дії щодо направлення запиту замовником будуть свідчити про його намагання виконати зобов’язання ДАСУ.
Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Якщо замовнику вдалося направити зазначений вище запит та отримати відповідь, тоді аргументацію неможливості усунення виявлених порушень замовник надає із урахуванням таких документів. Якщо ж замовник не зміг налагодити комунікацію із стороною договору / договору про закупівлю, тоді варто як причину неможливості розірвання такого договору вказувати факт його виконання. До прикладу, посилатися на статтю 651 ЦК України, якою передбачено виключні випадки за яких можливе розірвання договору: розірвання за згодою сторін; розірвання договору за рішенням суду; одностороння відмова від договору у повному обсязі, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом. Разом з тим, станом на дату оприлюднення висновку про результати моніторингу (або початку моніторингу) договір про закупівлю виконаний сторонами в повному обсязі та із дотриманням сторонами всіх його умов. З урахуванням зазначеного, виконання договору призводить до неможливості усунення виявлених порушень шляхом його розірвання. Абзацом 1 частини 8 статті 8 Закону передбачена також можливість замовника протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку. Однак, Закон не визначає а ні обов’язку надання ДАСУ відповіді на такі звернення, а ні вчинення будь-яких інших дій щодо реагування на них. Тож, замовник може не витрачати свій час для підготовки таких звернень.
Оскаржити висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення відповідно до частини 10 статті 8 Закону.
Витяг з постанови Третього апеляційного адміністративного суду у справі № 160/17309/23 від 21 лютого 2024 року:
Суд вважає, що при наданні оцінки обґрунтованості оскарженого висновку, необхідно враховувати обраний захід реагування у вигляді зобов`язання розірвання виконаного сторонами договору, який може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору (господарюючих суб`єктів), оскільки запропонований захід є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі виявлення порушення, які реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі виявлення порушення яке має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Таким чином, вимога про зобов`язання розірвати договір, який виконаний сторонами на теперішній час, не може бути спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною, оскільки суть виявлених порушень, з огляду також на їх спростування, не призводить до порушення бюджетних інтересів.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
У разі виконання замовником договору / договору про закупівлю до моменту оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі варто повідомили ДАСУ або разом із відповіддю на запит про надання пояснень, або ж як пояснення з власної ініціативи. Враховуючи наявну практику аудитори все ж беруть до уваги факт виконання договору під час визначення зобов'язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо ж замовник не повідомив ДАСУ про повне виконання договору / договору про закупівлю, або повідомив, але аудитори у висновку зобов’язують розірвати такий договір, тоді на виконання частини 8 статті 8 Закону варто зазначити інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень у зв'язку із виконання договору / договору про закупівлю. А також, оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення.
