Чи потрібно надавати «24 години» на виправлення документів, які не вимагалися тендерною документацією замовника?

Напевно кожен замовник задавався запитанням: чи необхідно надавати «24 години» на виправлення невідповідностей у документах, які не вимагалися тендерної документацією замовника. Так? Тож у цьому матеріалі проаналізуємо дане питання та надамо відповідь на нього.

Пунктом 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Аналізуючи положення зазначеної норми, вбачається, що замовником виявляються невідповідності під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією.

У свою чергу, згідно пункту 38 Особливостей замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Тобто, норми Особливостей скеровують замовника при розгляді тендерної пропозиції учасника керуватися виключно тими вимогами, які були встановлені у тендерній документації закупівлі.

Проте, на практиці трапляються непоодинокі випадки, коли самими учасниками надаються інформація та / або документи в складі тендерної пропозиції, які не вимагалися тендерною документацією, водночас такі документи містять невідоповідності, для прикладу: завантаженні не всі сторінки, надані не всі акти, завантажено заповнений зі сторони учасника проєкт договору про закупівлю із помилками тощо. Що ж відбувається також на практиці, замовники при розгляді тендерної пропозиції такого учасника розпочинають досліджувати та аналізувати усі наданні таким учасником документи та відповідно у разі виявлення у них невідповідностей надають «24 години» на їх виправлення. Та у разі якщо учасник такі невідовідності не усуває, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію на підставі абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей.

Логічним є задати питання: а чи такі дії замовника відповідають вимогам Особливостей? І взагалі чи має право надавати замовник на виправлення невідоповідностей у документах чи в інформації, яка не вимагалася тендерною документацією?

Для прикладу наведемо рішеннях Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) щодо виправлення невідповідностей в тендерній пропозиції.

Рішення Колегії № 4964-р/пк-пз від 28.06.2022, оголошення № UA-2022-05-12-003758-a.

Вимоги тендерної документації: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) 1.1. На підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник має надати:

• довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше двох договорів). Аналогічними договорами в розумінні цієї документації є договори на постачання електричної енергії споживачу;
• не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору);
• копії/ю документів/у на підтвердження виконання не менше ніж одного договору зазначеного в наданій учасником довідці. Інформація та документи надаються про повністю виконаний договір, дія якого закінчена.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що було встановлено вимогу щодо надання документального підтвердження виконання одного аналогічного договору, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Е» був наданий аналогічний договір № 95 від 18.11.2021, укладений з «Х», та були надані файли «Лист-відгук С.pdf» та «Звіт про виконання договору С.pdf», які підтверджують повне виконання ТОВ «Е» договору про закупівлю. Учасники готують тендерні пропозиції у відповідності до вимог, які зазначені замовником у тендерній документації, так як замовник не конкретизував які саме він бажає отримати документи для підтвердження виконання не менше ніж одного договору, зазначеного в наданій учасником довідці, тому надані документи ТОВ «Е» є належним доказом виконання договору в повному обсязі та підтверджують відповідність тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію замовника.

Позиція замовника: замовник зазначає, що він не погоджується з тим, що документи «лист – відгук» та «звіт про виконання договору» є підтвердженням вимоги замовника та документальним доказом щодо надання копії/ю документів/у на підтвердження виконання не менше ніж одного договору зазначеного в наданій учасником довідці. Документами, що підтверджують належне виконання зобов’язання за договором про закупівлю електричної енергії є Акти – приймання – передачі товару у відповідному розрахунковому періоді. (п.5.13 Договору № 95 про закупівлю). Скаржником не було завантажено до тендерної пропозиції Акти приймання – передачі товару у відповідному розрахунковому періоді за Договором № 95 від 18.11.2021. Оскільки скаржником не було завантажено взагалі Акти приймання – передачі товару у відповідному розрахунковому періоді по Договору № 95 від 18.11.2021, то замовник не має підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах протягом 24 години.

Замовник зазначає, що ним перевірялися усі документи та інформація надані скаржником у складі тендерної пропозиції на підтвердження виконання не менше ніж одного договору, зазначеного в наданій учасником довідці. Акти приймання – передачі товару у відповідному розрахунковому періоді скаржником були надані лише до одного договору № 2273/67 від 02.04.2021 з КУ «М». Таким чином, замовник вважає, що учасник лише частково усунув невідповідності після розкриття тендерної пропозицій в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин. А також, оскільки учасником не було завантажено взагалі додаткових угод до договору № 2273/67 від 02.04.2021, то він не може усунути таку невідповідність. Отже, відповідно до вищезазначеного, замовник торгів вважає правомірним прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника.

Позиція Колегії: тендерна документація не містить переліку документів для підтвердження виконання аналогічного договору. Враховуючи викладене та подану скаржником інформацію та документи, відсутні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених частиною 16 статті 29 Закону. Разом з тим, враховуючи наведену вище інформацію, замовник не повинен був звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог частини 16 статті 29 Закону щодо наведених вище документів. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена з наведеної замовником підстави.

Підсумок: аналізуючи положення пунктів 38 та 40 Особливостей та зазначене рішення Колегії (незважаєючи, що вони прийняте до набрання чинності Особливостей), вбачається що замовник по суті має розглядати тендерну пропозицію учасника закупівлі на відповідність тим вимогам, які визначенні у тендерній документації закупівлі та у свою чергу надавати 24 години на виправлення невідповідностей у інформації та документах, які вимагалися замовником.