Чи можна завантажити додаткову угоду разом із договором про закупівлю при оприлюднені договору

Оприлюднення договору про закупівлю в електронній системі закупівель є обов’язковим етапом, що забезпечує прозорість та підзвітність використання публічних коштів. Водночас на практиці у замовників нерідко виникають питання щодо правильного оформлення та завантаження документів, зокрема - чи допустимо розміщувати разом з договором про закупівлю додаткову угоду під час оприлюднення договору в електронній системі закупівель через функціонал «завантажити договір». Такий підхід може здаватися зручним, однак важливо враховувати вимоги законодавства та функціональні особливості електронної системи закупівель, щоб уникнути порушень. У цьому матеріалі розглянемо, чи відповідає завантаження договору та додаткової угоди через функціонал призначений для завантаження договору вимогам закупівельного законодавства.

Що таке додаткова угода?

Законодавство не надає визначення поняття додаткова угода. При цьому, стаття 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) визначає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частина 1 статті 653 ЦКУ визначає, що у разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Згідно статті 654 ЦКУ зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Водночас Верховний Суд України у постанові від 31.05.21 у справі № 917/265/18 вказав, що додаткова угода до договору - це правочин, що вносить зміни до вже існуючого договору. І саме до додаткової угоди можуть застосовуватись вимоги статті 654 ЦКУ.

Таким чином, з огляду на викладене можна дійти висновку, що додаткова угода це правочин, що вносить зміни до вже існуючого договору, тобто до умов такого договору. При цьому, згідно статті 654 ЦКУ укладатися додаткова угода повинна в тій самій формі, що й договір, що змінюється, зокрема в письмовій формі.

Що таке істотні та неістотні умови договору про закупівлю?

Частина 1 статті 628 ЦКУ встановлює, що  зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В свою чергу частина 1 статті 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Таким чином, виходячи зі змісту ЦКУ  істотними умовами договору можна вважати:

• предмет договору;
• умови, що визначені законом як істотні чи необхідні для договорів даного виду;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Проте варто дослідити пункт 19 Особливостей, який допоможе встановити, що вважає істотними умовами договору про закупівлю закупівельне законодавство.

Аналізуючи підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, визначені пунктом 19 Особливостей, можна визначити такий перелік істотних умов договору про закупівлю:

• предмет договору;
• якість предмета закупівлі;
• кількість (обсяг) закупівлі;
• ціна договору та ціна за одиницю;
• строки дії договору та виконання зобов’язань.

Тож можемо говорити, що істотними умовами договору про закупівлю є:

• предмет договору;
• якість предмета закупівлі;
• кількість (обсяг) закупівлі;
• ціна договору та ціна за одиницю;
• строки дії договору та виконання зобов’язань;
• умови, що визначені законом як істотні чи необхідні для договорів даного виду, які обов’язково повинні бути включені до договору;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди, у випадку, якщо договір про закупівлю не містить вичерпного переліку його істотних умов.

Тож неістотними умовами договору про закупівлю є ті умови, що не визначні як істотні умовами такого договору, а також ті, що не є необхідними для договорів певного виду. Додатково рекомендуємо врахувати, що у разі відсутності в умовах договору про закупівлю переліку істотних умов договору, кожна з умов такого договору про закупівлю буде вважатися істотною. У разі зміни неістотних умов договору про закупівлю замовник має керуватися умовами такого договору.

Оприлюднення додаткової угоди у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю в ЕСЗ

Відповідно до абзацу 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 Особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2 - 5, 7 - 9 статті 41 Закону, та Особливостей.

Пункт 19 Особливостей передбачає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 Особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даною нормою.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси - протягом 3 робочих днів з дня:

• внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 цього Закону);
• складання договірної ціни, уточненої відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.

Згідно пункту 20 Особливостей замовник відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси у разі:

• внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону);
• складення договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.

Пунктом 20 Особливостей визначено інформацію, яка повинна міститися в повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси:

• найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
• унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів / закупівлі, здійсненої з використанням електронного каталогу / звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, присвоєний електронною системою закупівель;
• дата укладення та номер договору про закупівлю;
• найменування (для юридичної особи) або прізвище, власне ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;
• ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;
• місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефона;
• дата внесення змін до договору про закупівлю та / або дата складення договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 Закону;
• випадки внесення змін до істотних умов договору про закупівлю відповідно до пункту 19 цих особливостей та / або інформація про складення договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 Закону;
• опис змін, що внесені до істотних умов договору про закупівлю, та / або дані щодо цін на матеріальні ресурси.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси може містити іншу додаткову інформацію

Пункт 15 наказу Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі - Порядок №1082) визначає, що договір про закупівлю, додаток (додатки) до договору про закупівлю, зміна (зміни) до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.

Замовник розміщує в електронній системі закупівель у форматі PDF та машинозчитувальному форматі текстових даних (TXT, RTF, MD, ODT, DOC(X), (X)HTML) такі файли:

• договір про закупівлю, зазначений в абзаці 2 частини 1 статті 41 Закону, додаток (додатки) до нього (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси);
• зміни до договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2 і 3 частини 1 статті 41 Закону (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, у разі зміни цін на них), у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 Закону;
• уточнена (узгоджена) договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у випадку складання договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці третьому частини 1 статті 41 Закону.

Інформація, що розміщується замовником в електронній системі закупівель у машинозчитувальному форматі текстових даних, не повинна відрізнятися від інформації, розміщеної в електронній системі закупівель у форматі PDF.

Враховуючи викладене вище замовник у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 19 Особливостей зобов’язаний оприлюднювати в електронній системі закупівель:

• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, яке повинно містити інформацію, яка визначена пунктом 20 Особливостей

та

• додаткову угоду у форматі PDF протягом 3 робочих днів з дня внесення змін.

Ознайомитися усіма важливими аспектами оприлюднення інформації у разі внесення змін до договору про закупівлю можна в матеріалі Формат та строки оприлюднення документів визначені законодавством по закупівлях, крім тих, що фінансуються за кошти Ukraine Facility

Варто відзначити, що для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 19 Особливостей електронною системою закупівель передбачений окремий функціонал для внесення змін:

Саме за допомогою цього функціоналу замовник вносить відповідну інформацію визначену пунктом 20 Особливостей в електронні поля, а електронна система закупівель на підставі внесених замовником даних формує автоматично повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Також чере цей функціонал завантажується додаткова угода, яку замовник зобов’язаний оприлюднити в електронній системі закупівель.

Чи допустимо розміщувати разом з договором про закупівлю додаткову угоду через функціонал для завантаження договору

З урахуванням вище викладеного можна дійти висновку, що для оприлюднення додаткових угод у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю згідно пункту 19 Особливостей в електронній системі закупівель створений окремий функціонал для внесення змін до договору. Такий функціонал розроблений таким чином, щоб виконати вимоги закупівельного законодавства. При цьому для оприлюднення договору про закупівлю та всіх додатків до нього в електронній системі закупівель реалізований окремий функціонал, який замовники повинні використовувати лише для оприлюднення договору про закупівлю та всіх додатків до нього.

Відповідно не допустимо розміщувати через функціонал призначений для завантаження договору додаткову угоду у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю разом з укладеним договором про закупівлю, навіть якщо така додаткова угода укладена в один день з укладенням договору про закупівлю.

Чи потрібно оприлюднювати додаткову угоди в ЕСЗ у разі внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю

Згідно пункту 20 Особливостей замовник відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси у разі:

• внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону);
• складення договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси - протягом 3 робочих днів з дня:

• внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 цього Закону);
• складання договірної ціни, уточненої відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.

У пункті 20 Особливостей зазначено, що повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси повинно містити таку інформацію:

8) випадки внесення змін до істотних умов договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей та / або інформація про складення договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 Закону;

9) опис змін, що внесені до істотних умов договору про закупівлю, та / або дані щодо цін на матеріальні ресурси.

Як бачимо розглянуті вище норми регулюють виключно внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та зобов’язують замовника при внесенні змін саме до цих умов оприлюднювати додаткову угоду та повідомлення в електронній системі закупівель. Якщо ж зміни вносяться до неістотних умов договору про закупівлю, то замовник не має законодавчих підстав для оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткової угоди. Більше того, навіть маючи таке бажання, замовник не зможе обрати відповідну підставу в електронній системі закупівель.

Тож у разі внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю замовник не зобов’язаний і не має правових підстав оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду. Така додаткова угода повинна зберігатися разом із договором про закупівлю.

Підсумки

Оприлюднення договору про закупівлю та змін до нього в електронній системі закупівель здійснюється з дотриманням чітко визначеного законодавством порядку та через окремі функціональні інструменти електронної системи закупівель.

Функціонал «завантажити договір» призначений виключно для оприлюднення договору про закупівлю разом із додатками, що є його складовими.

Натомість додаткова угода є документом, яким оформлюється внесення змін до умов договору. Оприлюдненню підлягають виключно додаткові угоди у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках передбачених пунктом 19 Особливостей через функціонал передбачений саме для оприлюднення в електронній системі закупівель повідомленням про внесення змін до договору про закупівлю разом із додатковою угодою.

Отже, завантаження додаткової угоди разом із договором про закупівлю через функціонал «завантажити договір» є недопустимим, оскільки не відповідає вимогам закупівельного законодавства, бо у разі внесення змін до істотних умов договору у випадках передбачених пунктом 19 Особливостей замовник зобов’язаний оприлюднити в електронній системі закупівель:

• повідомлення про внесення змін до договору;
• додаткову угоду.

Водночас у випадку внесення змін до неістотних умов договору обов’язку оприлюднення додаткової угоди в електронній системі закупівель не виникає. У такому разі такі документи зберігаються разом з договором про закупівлю.