Чи зобов’язані замовники враховувати положення Примірної тендерної документації, яка затверджена наказом Мінекономіки № 680?

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Частина 2 статті 22 Закону визначає відомості, які повинні міститися в тендерній документації.

Водночас Мінекономіки наказом № 680 від 13.04.2016 затверджено примірну тендерну документацію, яка містить:

• обов'язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі «1» зазначається нумерація, у графі «2» - перелік складових тендерної документації, у графі «3» - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;
• інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;
• додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

При цьому, в закупівельній спільноті іноді виникають запитання чи зобов’язані замовники керуватися вимогами даного наказу Мінекономіки? Зокрема, у відповідності до положень зазначеного наказу  завантажувати до електронної системи закупівель додатки окремими файлами?

Так, якщо звернутися до положень Закону, зокрема до статті 22 Закону, то вона не містить будь-яких вимог до обов’язковості застосування замовниками положень наказу Мінекономіки № 680 від 13.04.2016.

Окрім цього, таких вимог не містить сам наказ. Його назва звучить як «примірний», тобто взірцевий, орієнтовний. Відповідно замовники при складенні тендерної документації можуть керуватися положеннями даного наказу, однак жодна правова норма не зобов’язує дотримуватися його вимог.

При цьому, іноді Державна аудиторська служба України вважає, що замовники саме повинні керуватися вимогами наказу Мінекономіки № 680 від 13.04.2016, як було в наступному висновку.

Моніторинг № UA-M-2023-04-05-000060, оголошення № UA-2023-03-14-011913-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу встановлено, що замовник на порушення вимог наказу Мінекономіки від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації» (далі – Наказ № 680), під час оприлюднення в електронній системі закупівель тендерної документації, додатки тендерної документації не оприлюднив до електронної системи закупівель окремими файлами.
З цього приводу замовник через електронну систему закупівель надав Пояснення, в якому зазначив що Наказ № 680 затверджує примірну форму документу, що не є імперативною нормою та носить рекомендований характер. Тобто, замовник може (але не зобов’язаний) на її основі сформувати власну тендерну документацію, врахувавши особливості своєї закупівлі.
Проте, слід зазначити, що Міністерство економіки України (Уповноважений орган) є центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Статтею 9 Закону визначені основні функцій Уповноваженого органу, серед яких зокрема: розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель; розроблення та затвердження примірної тендерної документації.
Одним із таких нормативно-правових актів є Наказ № 680, відповідно до якого Примірна тендерна документація містить: обов’язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом; інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель; додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.
Відповідно до частини другої статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.2011 № 3166-VI накази міністерства, видані в межах його повноважень, є обов'язковими для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими державними адміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями всіх форм власності та громадянами.

Аналогічні порушення аудитори встановлювали в наступних закупівлях: UA-2023-01-17-013311-a, UA-2023-05-31-009010-a.

Водночас суди не погоджуються з позицією аудиторів.

Постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду по справі № 120/7003/22 від 31.07.2023

Обставини справи: Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-11-29-003088-а з предметом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення  Р-36 Немирів-Могилів-Подільський км 0+000 км 105+297, Вінницька область (з розробкою проектної документації)».

За результатами моніторингу встановлено, що замовником при підготовці тендерної документації не дотримано наказу від 13.04.2016 №680 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження примірної тендерної документації» щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків (Додатки 1.1 1.8) до тендерної документації окремими файлами.

Із п. 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.08.2022 №280, вбачається, що ДАСУ (далі – відповідач) встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, тому керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує в подальшому дотримуватися вимог Наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

Не погодившись з таким висновком, замовник (далі-позивач) звернувся до суду з позовом про скасування висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року позов задоволено:

• визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби від 16.08.2022 №280 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-29-003088-а.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Позиція суду: за визначеннями, наведеним пунктом 31 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до частин 1,2 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За приписами частини 4 статті 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритим єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В свою чергу, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 13 квітня 2016 №680 (далі - Наказ №680) затверджено, зокрема, Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Згідно з Наказом №680 примірна тендерна документація містить:

• обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі «1» зазначається нумерація, у графі «2» - перелік складових тендерної документації, у графі «3» - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;
• інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;
• додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Отже, окрім обов`язкової інформації, визначеної статті 22 Закону, Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами.

При цьому, Закон не містить положень про те, що Примірна тендерна документація, затверджена уповноваженим органом, є обов`язковою для замовників.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація розробляється та затверджується замовником.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що невиконання замовником положень Наказу №680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону, а отже відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини в якості порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.

Коментар: замовники повинні складати тендерну документацію у відповідності до вимог статті 22 Закону з урахуванням вимог Особливостей. В свою чергу, положення наказу Мінекономіки від 13.04.2016 №680 «Про затвердження примірної тендерної документації» не є обов’язковими до застосування, оскільки таких вимог не містить ні положення Закону, ні самого наказу Мінекономіки від 13.04.2016 №680. І тому при складенні тендерної документації замовники можуть керуватись вимогами наказу Мінекономіки від 13.04.2016 №680, зокрема щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків окремими файлами. Водночас не дотримання вимог зазначеного наказу не є порушенням закупівельного законодавства. Зазначеної позиції дотримуються суди, які висновки аудиторів щодо недотримання наказу Мінекономіки від 13.04.2016 № 680 вважають неправомірними.