Чи вважається накладання КЕП на ТП  учасника накладанням КЕП на окремий документ ТП 

Замовникам та учасникам в сьогоденній реальності постійно доводиться працювати з електронними документами, оскільки закупівельна діяльність здійснюється в електронній системі закупівель. Тому  важливо розібратися із питанням чи можна вважати накладений КЕП на тендерну пропозицію учасника накладенним КЕП на окремий документ тендерної пропозиції. 

Електронний документ та електронний підпис 

Згідно статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851-IV від 22.05.2003р. (далі - Закон №851) електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа. 

Склад та порядок розміщення обов’язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. 

Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму.  

Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною. 

Отже, електронним документом слід вважати документ, в якому інформація зафіксована у вигляді електронних документів та який повинен містити обов’язкові реквізити документа. 

Обов’язковий реквізит електронного документа - обов’язкові дані в електронному документі, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили (стаття 1 Закон №851). 

Стаття 7 Закон №851 визначає, що оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги". 

Згідно пункту 15 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» №2155-VIII від  05.10.2017 (далі – Закон №2155) електронний підпис - електронні дані, що додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов’язуються і використовуються підписувачем як підпис. 

Стаття 6 Закону №851 встановлює, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. 

Суб’єкти електронного документообігу використовують електронні підписи та електронні печатки у випадках, встановлених законодавством, або за домовленістю між відповідними суб’єктами. Закон №2155 виділяє наступні види електронних підписів: 

• кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису; 

• удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису. 

Таким чином, електронний підпис є обов’язком реквізитом документа без якого електронний документ не матиме юридичної сили та є завершальним етапом створення електронного документа.   

Електронні документи в публічних закупівлях 

Згідно з пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. 

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». 

Згідно частини 5 статті 22 Закону замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги". 

Пункт 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082) встановлює, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.  

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. 

Детально ознайомитися з можливістю використання удосконаленого електронного підпису можна в матеріалі Використання УЕПа у публічних закупівлях.

Тому у відповідності до зазначених норм вбачається, що учасники закупівельного процесу повинні враховувати норми законодавства, які регулюють правові відносини щодо застосування електронного документообігу, електронних довірчих послуг та електронних документів у своїй діяльності.  

Таким чином замовник повинен встановити в тендерній документації вимогу щодо накладення електронного підпису на тендерну пропозицію та на документи, які надаються учасником в складі тендерної пропозиції.  

Розглянемо практику АМКУ та ДАСУ стосовно того чи можна вважати накладений КЕП на тендерну пропозицію учасника накладенням КЕП на окремий документ тендерної пропозиції. 

Практика АМКУ 

Закупівля UA-2023-08-17-011313-a, рішення № 15240-р/пк-пз від 25.09.2023: Надана Переможцем довідка не підписана керівником та не має печатки підприємства, що виключає можливість підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. 

Замовник зазначає, що Переможцем надано файл "Довідка про наявність працівників pdf" від 25.08.2023, відповідний документ в повній мірі відповідає вимогам Документації, проте Замовник не звернув увагу та упустив те, що саме довідка не містить підпису та печатки керівника, на що і посилається Скаржник.  

Відповідно до розділу ІІІ Документації Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі Пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням УЕП або КЕП.  

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. 

Відповідно до пункту 2.1 додатку 4 Документації учасник повинен мати працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. На підтвердження надається довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. В довідці зазначити П.І.П. працівників, посаду, стаж роботи на підприємстві учасника. У складі Пропозиції Переможця міститься: 

• довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 16.05.2023 № 2700 (файл "Довідка про наявність працівників.pdf"), відповідно до якої: 

1. Клинчук А.В. Ап-к круп.виробництва - Комірник-Вантажник, 7 років стажу, безпосередній контакт з предметом закупівлі (так/ні) – так, працівник учасника ТОВ НВФ "Віконт" 2. Гладун В.О. Водій а/тр засобів – експедитор, 1 рік стажу, безпосередній контакт з предметом закупівлі (так/ні) – так, працівник учасника ТОВ ___ 

Крім того, у складі Пропозиції Переможця міститься файл "Електронний підпис". 

За результатами перевірки вказаний файли було збережено і відкрито в текстовому форматі та виявлено, що зазначений файл містить перелік файлів, що надані у складі Пропозиції, із посиланням на індивідуальні адреси місцезнаходження таких файлів, зокрема, файл "Довідка про наявність працівників.pdf". 

Скаржник не довів, яким чином оформлення вищезазначеної довідки у наведений вище спосіб впливає на зміст Пропозиції. 

Закупівля UA-2023-05-15-009325-a, рішення № 8874 -р/пк-пз від 19.06.2023:  Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про відхилення його Пропозиції, у зв'язку з чим були розглянуті підстави відхилення Пропозиції Скаржника та встановлено наступне. 

Відповідно до протокольного рішення від 05.06.2023 № 008281/11/23 Пропозиція Скаржника була відхилена з наступної підстави: "Відповідно до вимог п.1 Розділу III тендерної документації (далі - ТД) документи, які надаються учасником в складі тендерної пропозиції повинні бути завірені підписом уповноваженої особи та печаткою учасника із зазначенням посади, прізвища, ініціалів уповноваженої особи учасника та надаватися в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF) АБО у вигляді електронного документу з накладеним електронним підписом. 

… 

Разом з тим, в складі своєї тендерної пропозиції Учасник надав файли: "2.2_Паспорт якості_снігоочисник.pdf", "2.3_Тех.паспорт_сніпр.м..pdf", які не містять підпису уповноваженої особи або печатки на документі та / або накладеного кваліфікованого електронного підпису (КЕП) або удосконаленого електронного підпису (УЕП) на електронному документі, що відповідно до п. 1 Розділу III ТД є невідповідністю пропозиції Учасника встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) вимогам до Учасника відповідно до законодавства. 

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. 

У випадку відсутності підпису уповноваженої особи або печатки на документі та / або накладеного КЕП або УЕП на електронному документі, пропозиція учасника вважається такою, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. 

Допущення Учасниками формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції. а саме – технічні помилки та описки. До формальних (несуттєвих) помилок належать: 

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання). 

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис. 

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа / електронного документа. 

… 

У складі Пропозиції Скаржника містяться, зокрема: 

• довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, в якій зазначено, зокрема: "Ми, Товариство з обмеженою відповідальністю "ГРІФФІН СЕРВІС", даною довідкою повідомляємо про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в тому числі: - техніки для прибирання снігу: HUSQVARNA ST 151; HUNDAI Snow Blower S 5555, S 5560, S 6560" (файл "2.1_Довідка_МТБ.pdf"); 
• паспорт на Снігоочисник Husqvarna ST 151 (файл "2.2_Паспорт якості_снігоочисник.pdf");  
• паспорт на Електричний снігоприбирач Snow Blower S 5555, S 5560, S6560 (файл "2.3_Тех.паспорт_сніпр.м..pdf").  

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, Скаржником у складі Пропозиції було розміщено наступні файли, зокрема, "Електронний підпис" (30.05.2023). 

За результатами перевірки вказаний файл було збережено і відкрито в текстовому форматі та виявлено, що зазначений файл містить перелік файлів, що надані у складі Пропозиції Скаржника, із посиланням на індивідуальні адреси місцезнаходження таких файлів. Замовник не довів, яким чином оформлення Пропозиції в наведений вище спосіб впливає на зміст Пропозиції. 

Враховуючи наведене, а також визначення формальних помилок у Документації та Законі, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з наведеної Замовником підстави. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протокольному рішенні від 05.06.2023 № 008281/11/23. 

Закупівля  UA-2024-04-18-005174-a, рішення № 8680-р/пк-пз від 16.05.2024:  Замовник зазначає, що в додатку 2 Документації визначено перелік критеріїв, кількісні та якісні вимоги до предмета закупівлі. На підтвердження відповідності своєї Пропозиції Учасником було завантажено файли: 

• Форма "Тендерної пропозиції" №1 від 23.04.2024 (файл: 1 Пропозиція.pdf); 
• Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі №10 від 23.04.2024 (файл: 10 Додаток 2 Технічне завдання.pdf); 
• Технічна специфікація №11 від 23.04.2024 (файл:11 Техспецифікація на товар.pdf); - Гарантійний лист про відповідність товару та тендерної пропозиції №12 від 23.04.2024 (файл: 12 Гарантія відповідності пропозиції.pdf). 

Проте дані файли не містять відбитку оригінального підпису та / або КЕП / УЕП в разі подання електронного документу. 

Замовником чітко визначено відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги". Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель. Тендерна пропозиція учасника має відповідати ряду вимог, зокрема якщо тендерна пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти КЕП / УЕП на тендерну пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо (відсутні електронні підписи, що свідчить про невиконання учасником даної вимоги). Документи тендерної пропозиції, які надані не у формі електронного документа (без КЕП/УЕП на документі), повинні містити підпис уповноваженої особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відбитки печатки учасника (у разі використання) на кожній сторінці такого документа (окрім документів, виданих іншими підприємствами / установами / організаціями). 

… 

У випадку не накладення учасником КЕП \ УЕП відповідно до умов тендерної документації, підписання простим електронним підписом, учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. 

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. 

У складі Пропозиції Скаржника містяться: 

• технічна специфікація від 23.04.2024 №11: Фізична особа-підприємець ____, підтверджує відповідність запропонованого товару вимогам до предмету закупівлі та гарантує умови постачання відповідно до вимог тендерної документації, а саме (11 Техспецифікація на товар.pdf); 
• додаток 2 до тендерної документації Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі від 23.04.2024 №10 (10 Додаток 2 Технічне завдання.pdf).  

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Переможцем було накладено цифровий підпис sign.p7s (від 26 квітня 2024) на тендерну пропозицію. 

За результатами перевірки вказаний файли було збережено і відкрито в текстовому форматі та виявлено, що зазначений файл містить перелік файлів, що надані у складі Пропозиції, із посиланням на індивідуальні адреси місцезнаходження таких файлів. 

Замовник не довів та документально не підтвердив, яким чином оформлення Пропозиції у наведений вище спосіб впливає на зміст Пропозиції. 

Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави. 

Але в свою чергу АМКУ не враховано, що саме згідно статті 6 Закону №2155 накладанням електронного підпису та / або електронної печатки завершується створення електронного документа, тобто накладенням саме електронного підпису на електронний документ завершується створення електронного документа, без якого електронний документ не матиме юридичної сили, а не на тендерну пропозицію учасника вцілому.  

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Практика ДАСУ 

Витяг із висновку  моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-05-12-002418-a: В складі тендерної пропозиції ТОВ «___» надано копію балансу та звіту про фінансові результати за 2021 рік у формі електронного документу. 

Однак, вищезазначений документ не містить власноручного підпису учасника/уповноваженої особи учасника, а також на нього не накладено електронний підпис уповноваженої особи учасника, що призвело до порушення вимог пункту 1 Розділу 3 ТД. 

Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. 

Однак, на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а визначив його переможцем закупівлі та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір. 

Витяг із висновку  моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-01-03-005311-a: Проведеним аналізом розгляду Замовником тендерної пропозиції ФОП «__» встановлено наступне. 

Замовником у пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу щодо засвідчення документів, а саме: «Вимога про засвідчення документів печаткою та підписом уповноваженої особи, не стосується випадків, коли такі документи надаються учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) або іншого підпису, передбаченого Законом України «Про електронні довірчі послуги». Замовник перевіряє КЕП або інший підпис, передбачений Законом України «Про електронні довірчі послуги», учасника на сайті центрального засвідчувального органу. Під час перевірки КЕП або іншого підпису, передбаченого Законом України «Про електронні довірчі послуги», повинні відображатися прізвище та ініціали особи (власника ключа).» 

Проведеним аналізом тендерної пропозиції ФОП «___» встановлено, що у файлі «тендерна пропозиція 2023 рік БЕЗ СКАН. КОПІЙ.pdf» наявні довідки складені безпосередньо учасником ФОП «___», які не засвідченні його підписом та не зазначені посада, прізвище та ініціали учасника. Також, не накладено електронний підпис учасника на файл «тендерна пропозиція 2023 рік БЕЗ СКАН. КОПІЙ.pdf», чим не дотримано вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації. 

Таким чином, Замовником в порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП «___», як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації, визначив його переможцем та укладено з ним договір. 

Підсумки 

Слід зазначити, що електронний документ – це документ, в якому інформація зафіксована у вигляді електронних документів та який повинен містити обов’язкові реквізити документа. Обов’язком реквізитом документа без якого електронний документ не матиме юридичної сили та є завершальним етапом створення електронного документа є накладення електронного підпису. Тому враховуючи норми законодавства радимо накладення КЕП на тендерну пропозицію учасника не вважати накладенням КЕП на окремий документ тендерної пропозиції. 

Для уникнення різночитань органами та учасниками пропонуємо встановити таку вимогу в тендерній документації щодо накладення електронного підпису на тендерну пропозицію та на документи, які надаються учасником в складі тендерної пропозиції: 

«Під час використання електронної системи закупівель з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису.  

Учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти удосконалений електронний підпис або кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.  

У разі подання у складі тендерної пропозиції електронного(их) документа(ів) учасник має накласти удосконалений електронний підпис або кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника на кожен електронний документ.»