Якщо у відкритих торгах не було подано жодної тендерної пропозиції, замовник може скористатися можливістю укласти прямий договір на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей. При цьому, замовник розуміє, що вимоги до постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт не можуть відрізнятися від вимог до учасника процедури закупівлі. А як бути із вимогами до переможця процедури закупівлі та чи треба вимагати документи переможця під час застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей будем розбирати у статті.
Якщо звернутися до підпункту 6 пункту 13 Особливостей, то він передбачає, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом.
При цьому, предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації
В даному питанні варто звернути увагу, що не змінюються “вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю”..., тобто законодавець в даній нормі узагальнює та не розділяє статус “учасника” чи “переможця”.
Так, всі свої вимоги, під час оголошення відкритих торгів, замовник зазначає у тендерній документації.
Своєю чергою відповідно до пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. При цьому, серед визначених замовник вимог, маємо окремо вимоги до переможця процедури закупівлі.
Які вимоги до переможця процедури закупівлі може встановити замовник у відкритих торгах та чому їх (не) варто вимагати під час укладення прямого договору?
Насправді перелік документів, які замовник може вимагати саме від переможця, є досить коритким. В першу чергу замовник вимагає лише ту інформацію, яка є необхідною для дотримання ним норм Особливостей (підтвердження підстав для відмови по 47 Особливостей). Разом з тим, є і вимоги які замовник зазначає на власний розсуд, такі як забезпечення виконання договору, документи на підтвердження право підпису договору про закупівлі тощо.
Підтвердження пункту 47 Особливостей - не вимагаємо
Знову звертаємося до норми підпункту 6 пункту 13 Особливостей, яка говорить, що вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей). Тому замовникам при укладенні договору про закупівлю згідно розглядуваної підстави не потрібно вимагати від суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю документів, які вимагались від переможця згідно пункту 47 Особливостей, це стосується всіх підстав для відмови в участі у відкритих торгах.
Забезпечення виконання договору про закупівлю - вимагаємо
Так, відповідно до статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Закупівля без використання електронної системи, проведена на підставі пункту 13 Особливостей, не є процедурою закупівлі, не є спрощеною закупівлею в розумінні Закону, про які йдеться в статті 27 Закону.
Разом з тим, з аналізу норм законодавства розуміємо, що умови щодо забезпечення виконання договору про закупівлю мають бути прямо визначенні як в умовах основного договору про закупівлю, в окремому договорі про забезпечення виконання договору про закупівлю, так і в умовах тендерної документації.
Враховуючи зазначене, якщо у відкритих торгах, які не відбулися, була вимога щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, замовник повинен вимагати такий документ і від суб'єкта господарювання з яким планує укласти договір на підставі пп. 6 п. 13 Особливостей. Інакше дії замовника можуть призвести до порушення в частині безпідставного застосування закупівлі. Адже, таким чином замовник двічі нехтує нормою “вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації”, а саме: не вимагає забезпечення виконання договору, яке було встановлена в тендерній документації та змінює умови договору про закупівлю, які регулювали питання забезпечення виконання договору.
До прикладу, у розпочатому моніторингу по закупівлі UA-2023-12-08-018375-a з-поміж іншого ДАСУ, досліджуючи питання підстав для укладення прямого договору про закупівлю на підставі пп. 6 п.13 Особливостей, направили замовнику запит щодо підтвердження виконання вимоги, що була визначена у тендерній документації за процедурою відкриті торги щодо забезпечення виконання договору. За наданим замовником поясненнями та документальним підтвердженням (зокрема щодо забезпечення виконання договору) порушень не встановлено.
Інші документи - вимагаємо
Усі документи, довідки, гарантійні листи та інша інформація, які замовник вимагав саме від переможця процедури закупівлі (за виключенням пункту 47 Особливостей) мають бути надані замовнику до укладання договору про закупівлю, відповідно замовник має надіслати запит потенційному постачальнику товару, надавачу послуг, виконавцю робіт.
Приклад моніторингу закупівлі UA-2023-10-26-001931-a, в якому аудитори дослідили питання наявності підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів (в тому числі в частині вимог до суб'єкта господарювання, які не повинні відрізнятися від вимог до переможця процедури закупівлі) та не встановили порушення в цього питання
ДАСУ розмістило в електронній системі закупівель запит про надання пояснень та документального підтвердження, яким чином ПП “А” (суб’єкт з яким укладено прямий договір) виконало наступну вимогу тендерної документації: Замовник затвердив вимогу, що Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати (шляхом завантаження інформації в електронну систему закупівель):
1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю
2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації.
На запит Замовник пояснив, що після відміни відкритих торгів і перед укладання договору з ПП «А» витребувано пакет документів, серед яких наказ ПП «А» та Статут ПП «А», затверджений на зборах засновників протоколом, що підтверджує інформацію про право підписання договору. Копії даних документів замовник розмістив в електронній системі закупівель. Оскільки проведення господарської діяльності щодо поточного ремонту згідно вимог чинного законодавства не підлягає ліцензуванню, тому документ дозвільного характеру від ПП «А» при укладанні договору замовник не витребував. Проте, Підрядником із власної ініціативи надано копію Ліцензії Держархбудінспекції від про право будівництва об’єктів будівництва із середніми та значними наслідками. Копії вказаних документів замовник розмістив в електронній системі закупівель.
У висновку про результати моніторингу аудитори вказали, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо зокрема, наявності підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів - порушень не встановлено.
