Чи розробляти додаток із цінами на матеріальні ресурси у разі укладення договору по виключеннях пункту 13 Особливостей

Останні зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) принесли для замовників куди більше питань, аніж відповідей. І основна їх кількість базується на появі вимоги щодо наявності нового обов’язкового додатку до договору підряду та договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, в якому міститься інформація про ціни на матеріальні ресурси. 

Відповідно до оновлених вимог Закону, додатки з інформацією про ціни на матеріальні ресурси в певних випадках є обов’язковою складовою при укладенні договору про закупівлю. Проте законодавством не зазначено як вийти з ситуації замовнику, який вже уклав договір про закупівлю по виключеннях, передбачених пунктом 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), який не містить у своєму складі необхідного обов’язкового додатку з інформацією про ціни на матеріальні ресурси. 

Специфіка укладення договору про закупівлі по пункту 13 Особливостей до 22.10.2024 (включно) 

22.10.2024 в газеті Голос України від 22.10.2024 № 150 було оприлюднено Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо забезпечення оприлюднення замовниками в електронній системі закупівель інформації про ціни на матеріальні ресурси під час закупівель послуг з поточного ремонту та робіт з будівництва (прозоре будівництво)» № 3988-IX від 19.09.2024. Відповідно зміни, обумовлені даним Законом набрали чинності саме з 23.10.2024 – з дня наступного за днем офіційного оприлюднення. 

Згідно частини 1 статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Також дане питання розглянуто в матеріалах «23.10.2024 набрали чинності зміни до Закону: огляд та відповіді на найпоширеніші запитання» та «Аналіз змін до Закону щодо оприлюднення у ЕСЗ інформації про ціни на матеріальні ресурси». 

Алгоритм дій замовника у разі укладення договору про закупівлі згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей з 23.10.2024 (включно) 

При підписанні договору про закупівлю, укладеного згідно пункту 13 Особливостей з 23.10.2024 (включно), варто виділити такі нюанси: 

• необхідно застосовувати норми Закону (у редакції останніх змін) з урахуванням Особливостей; 
• зміни, які вказують на наявність додатку до договору про закупівлю, який містить інформацію про ціни на матеріальні ресурси, стосуються виключно договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації або капітального ремонту об’єкта будівництва. 

Та все ж більш детальну увагу пропонуємо приділити саме специфіці укладення договору про закупівлю у відповідності до підпункту 6 пункту 13 Особливостей, згідно якого замовник має змогу укласти прямий договір у випадку, коли: 

6) відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб'єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації. 

Основною проблематикою даної ситуації стає той факт, що на момент формування проєкту договору про закупівлю у відкритих торгів застосовувались норми Закону без врахування останніх змін. Відповідно, якщо предметом закупівлі є роботи або ж послуги з поточного ремонту, то проєкт договору про закупівлю з великою ймовірністю не містив у складі додаток із зазначенням інформації про ціни на матеріальні ресурси. 

Згідно пункту 3-8 Прикінцевих та перевідних положень Закону у разі укладення договорів про закупівлю, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 цього Закону, без використання електронної системи закупівель у випадках, встановлених Особливостями, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію, визначену пунктами 10 і 11 частини 1 статті 10 цього Закону, в порядку та на умовах, що ними визначені.  

Частиною 1 статті 41 Закону передбачено, що невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси.  

А тому при укладенні договору про закупівлю, без використання електронної системи, згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей, датованого від 23.10.2024 (включно) і пізніше, замовник зобов’язаний враховувати законодавчі зміни та формувати договір про закупівлю із додатком, який міститиме інформацію про ціни на матеріальні ресурси. 

Наразі пропонуємо розглянути алгоритм дій замовника в вищезазначеній ситуації, в залежності від конкретних обставин. 

Терміни оприлюднення договору про закупівлю, укладеного згідно пункті 13 Особливостей, та звіту про укладений договір про закупівлю, без використання електронної системи закупівель 

Звертаємо увагу, що у відповідності до оновленої редакції пункту 9-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, у разі укладення договорів про закупівлю, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 цього Закону, без використання електронної системи закупівель у випадках, встановлених Особливостями, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію, визначену пунктами 10 і 11 частини 1 статті 10 цього Закону, в порядку та на умовах, що ними визначені. 

При цьому пункти 10 і 11 частини 1 статті 10 Закону після внесення останнім змін набули такого вигляду: 

10) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі (у разі оприлюднення договору про закупівлю, зазначеного в абзаці другому частини першої статті 41 цього Закону) – протягом трьох робочих днів з дня його укладення;  

11) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси – протягом трьох робочих днів з дня: внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 цього Закону); складання договірної ціни, уточненої відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі. 

Відповідно до даної норми, оприлюднити договір про закупівлю, укладений згідно пункту 13 Особливостей, в тому числі підпункту 6, замовник зобов’язаний протягом трьох робочих днів з дня його укладення. При цьому термін для оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи, залишається незмінним – не пізніше ніж  через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.  

Так як договір про закупівлю оприлюднюється одночасно разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи, рекомендуємо оприлюднювати звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи, і договір про закупівлю, укладений у відповідності до пункту 13 Особливостей, в межах трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю, з метою уникнення порушень законодавчих вимог. 

Що робити замовнику, який наразі проводить процедуру відкриті торги з особливостями? 

І звісно ж не будуть виключенням ситуації, якщо замовник оголосив процедуру відкриті торги до моменту набрання чинності вищезазначених змін до Закону, проте закупівля все ще триває, а замовник має застереження, що така закупівля може не відбутися у зв'язку з неподанням жодної тендерної пропозиції. В такому разі пропонуємо замовникам декілька із можливих варіантів дій. 

1. Не вносити жодних змін до тендерної документації процедури закупівлі. Фактично у замовника є можливість залишити все без змін, так як Закон не має зворотної сили у часі. В такому випадку закупівельник не порушує законодавчих вимог, у той же час ризикує зіткнутися із ситуацією, відображеною у одному з попередніх розділів даного матеріалу – укладення договору підряду або договору про закупівлю послуг з поточного ремонту у відповідності до підпункту 6 пункту 13 Особливостей згідно проєкту договору, який не містить додаток з інформацією про ціни на матеріальні ресурси. 

2. Внести зміни до проєкту договору, шляхом внесення змін до тендерної документації. Слід пам’ятати, що замовник має право з власної ініціативи вносити зміни до тендерної документації процедури закупівлі, втому числі її складової - проєкту договору про закупівлю, але виключно до моменту закінчення строку подання тендерних пропозицій та за умов, що внесення таких змін не суперечитиме законодавчим нормам і вимогам самої закупівлі. Також нагадуємо, що при внесенні змін до тендерної документації замовнику слід (за необхідності) продовжити строк подання тендерних пропозицій таким чином, щоб до його завершення залишалось не менше чотирьох днів. 

При цьому рекомендуємо звернути увагу, що замовник може додати шляхом внесення змін до тендерної документації необхідний додаток до проєкту договору, проте робити це слід з власної ініціативи, не посилаючись на оновлене законодавство – адже на момент оголошення відкритих торгів чинним була стара редакція Закону.  

Підсумки 

У відповідності до останніх змін до Закону, невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси. Дана вимога стосується і договорів про закупівлю, укладених без використання електронної системи – у відповідності до виключень, передбачених пунктом 13 Особливостей. 

Отож, якщо замовник уклав договір про закупівлю у відповідності до пункту 13 Особливостей до 22.10.2024 (включно), то керуватись доцільно редакцією Закону без урахування останніх змін. 

У випадках, коли такий договір про закупівлю укладено з 23.10.2023 (включно) та пізніше, замовник зобов'язаний керуватися вимогами Закону у відповідності до останньої редакції. Відповідно, рекомендуємо включити до такого договору підряду або договору про закупівлю послуг з поточного ремонту додаток із зазначенням цін на матеріальні ресурси. 

Якщо ж мова йде про договір про закупівлю, укладений у відповідності до підпункту 6 пункту 13 особливостей, справа дещо складніша. Відповідно рішення даної проблематики залежатиме напряму від конкретних обставин, у яких опинилася уповноважена особа. Наприклад, якщо уповноважена особа вже уклала договір про закупівлю, який не містить відповідного додатку, до такого договору варто укласти відповідну додаткову угоду, шляхом внесення змін до неістотних умов договору. 

Окрім цього не варто забувати про обов'язок оприлюднення, як договору про закупівлю разом з додатками, так і додатку з інформацією про ціни на матеріальні ресурсі, в нашому випадку додаткові угоди, у машинозчитувальному форматі, який передбачає можливість ідентифікації, розпізнання та перетворення конкретних даних комп’ютерними програмами. 

Отже, замовнику у наведено вище прикладі необхідно в електронній системі закупівель: 

• повторно оприлюднити договір про закупівлю разом з усіма додатками, але у форматі DOC(X); 
• додаткову угоду у форматі PDF; 
• додаткову угоду у форматі DOC(X). 

В той же час, якщо звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи, ще не оприлюднений, у замовника є можливість оприлюднити таку додаткову угоду разом із договором про закупівлю.  

Аби не порушити вимоги Закону із врахуванням останніх змін, замовнику слід розмістити договір підряду чи договір про закупівлю послуг з поточного ремонту, укладений у відповідності до пункту 13 Особливостей, а також вищезгадану додаткову угоду протягом трьох робочих днів з дня укладення такого договору у двох форматах: PDF та DOC(X). 

Якщо ж замовник лише планує укласти договір про закупівлю у відповідності до пункту 13 Особливостей, за результатами відміненої процедури закупівлі через відсутність тендерних пропозицій, то він має змогу: 

• укласти договір підряду або договір про закупівлю послуг з поточного ремонту у відповідності до проєкту договору відміненої процедури, а також додаткову угоду із зазначенням інформації щодо цін на матеріальні ресурси; 
• повторно оголосити закупівлю за процедурою відкриті торги з урахуванням оновленого законодавства.