Чи правомірно проводити закупівлі у відповідності до Закону після набрання чинності Особливостей?

10.09.2022 набув чинності Закон України № 2526-ІХ від 16.08.2022 «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану».

Зазначеним Законом розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) доповнено пунктом 3-7, яким установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

19.10.2022 набула чинності постанова Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі — Особливості).

З огляду на зазначені законодавчі зміни з 19.10.2022 здійснювати публічні закупівлі замовники повинні у відповідності до Закону з урахуванням Особливостей. Однак серед закупівельної спільноти іноді виникають питання / суперечки щодо можливості проведення закупівель у відповідності до норм Закону, ігноруючи норми Особливостей.

Водночас пунктом 3 Особливостей передбачено: «замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей».

Тому тут приходимо до висновку, що замовники повинні здійснювати публічні закупівлі у відповідності до норм Закону з обов’язковим врахуванням норм Особливостей. Натомість ігнорування Особливостей суперечить пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Зазначеної позиції дотримуються Державна аудиторська служба України та Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), рішення яких розглянемо далі.

Моніторинг № UA-M-2023-01-12-000023, оголошення № UA-2022-12-14-019447-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що замовником обрано та застосовано процедуру закупівлі – відкриті торги, без урахування вимог Особливостей. Так, пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

У свою чергу, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» прийнятою відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, зобов’язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до пункту 10 Особливостей, замовники здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених особливостями. Проте, замовником не додержано порядку проведення відкритих торгів, визначеному Особливостями, чим порушено вимоги пункту 10 Особливостей.

Моніторинг № UA-M-2023-01-24-000011, оголошення № UA-2023-01-12-006308-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що замовником обрано та застосовано процедуру закупівлі – переговорну процедуру, тобто процедуру закупівлі без урахування вимог Особливостей.

Так, пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

У свою чергу, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» прийнятою відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, зобов’язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, зокрема, роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником. Проте, замовником в недотримання вимог абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей застосовано переговорну процедуру, передбачену Законом.

Рішення № 859-р/пк-пз від 25.01.2023, оголошення № UA-2022-12-28-010753-a

Позиція скаржника: скаржник повідомляє про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов’язати замовника відмінити переговорну процедуру закупівлі.

Позиція Колегії: відповідно до частини 1 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, зокрема відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

Разом з тим, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (надалі - Особливості), яка набрала чинності 19.10.2022, передбачено, зокрема: відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» Кабінет Міністрів України постановляє:

1. Затвердити особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що додаються.

2. Установити, що, зокрема, закупівлі товарів, робіт і послуг, що розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку, що діяв до набрання чинності цією постановою.

3. Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 8 Особливостей замовники можуть здійснювати публічні закупівлі товарів і послуг шляхом укладення рамкових угод відповідно до умов, визначених Законом.

Відповідно до підпункту 5 пункту 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків, зокрема, відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником. За таких умов, замовники (після набрання чинності Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178) проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей, а також можуть здійснювати публічні закупівлі товарів і послуг шляхом укладення рамкових угод відповідно до умов, визначених Законом.

Враховуючи наведене, Особливостями не передбачено можливості проведення замовниками переговорної процедури закупівлі. Враховуючи вищенаведене, переговорна процедура закупівлі не є процедурою закупівлі в розумінні Особливостей.

Коментар: як бачимо,Колегія та аудиторидотримуються позиції, щозамовники повинні проводитизакупівлі виключно у відповідності до вимогОсобливостей. Натомість проведення відкритих торгів не у відповідності до Особливостей та переговорної процедури є порушенням діючого закупівельного законодавства.

Водночас, основним аргументом «прихильників» проведення закупівель згідно із Законом є той факт, що Закон є чинним. Однак в даному випадку не враховуються норми Закону України № 2526-ІХ від 16.08.2022 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», про який ми зазначали вище і яким розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону доповнено пунктом 3-7, яким установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання зазначених вимог Закону Кабміном 12.10.2022 було прийнято Особливості, які набули чинності 19.10.2022. В свою чергу Особливості в пунктах 9-13 містять норми, які визначають види закупівель, згідно яких замовники можуть здійснювати придбання товарів, робіт та послуг.