Чи повинні замовники вимагати в ТД  та / або в ЕСЗ від учасників підтвердження по пп.2 п.45 Особливостей  

Ще в 2024 році черговими змінами було доповнено підпункт 2 пункт 45 Особливостей новим положенням, а саме: замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.  

Але до цього часу у замовників постають питання щодо того чи вимагати від учасника в тендерній документації  та в електронній системі закупівель підтвердження по підпункту 2 пункту 45 Особливостей, адже в електронній системі закупівель реалізовані відповідні електронні поля. Тож далі детальніше розглянемо ці питання. 

Умови застосування підпункту 2 пункту 45 Особливостей  

Підпункт 2 пункту 45 Особливостей встановлює, що замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 

• учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена. 

Для початку варто з’ясувати відхилення тендерної пропозиції по підпункту 2 пункту 45 Особливостей це обов’язок замовника чи право. У даній нормі зазначено «може відхилити», тому можемо зробити висновок, що це право, а не обов’язок замовника. 

Які умови повинні бути дотриманні згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей, щоб замовник мав право відхилити тендерну пропозицію учасника: 

• достроково розірваний договір про закупівлю  з причини, що учасник не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником; 
• було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору; 
• учасник не сплатив або не зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. 

Відповідно, якщо дотриманні всі ці умови одночасно замовник має право на відхилення тендерної пропозиції такого учасника.  

У випадку, якщо учасник довів замовнику, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків та такі підтвердження замовник вважає достатніми, то така тендерна пропозиція учасника не може бути відхилена. 

Чи потрібно вимагати підтвердження від учасника по  пп. 2 п. 45 Особливостей в тендерній документації та / або ЕСЗ? 

З аналізу пункту 45 Особливостей можемо зробити висновок, що дана норма не зобов’язує замовника встановлювати вимоги до учасника в тендерній документації та / або в електронній системі закупівель щодо підтвердження учасником відсутності підстави для відхилення його тендерної пропозиції згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей, тому відповідно замовник не зобов’язаний встановлювати в тендерній документації та / або в електронній системі закупівель вимог щодо підтвердження учасником відсутності підстави для відхилення його тендерної пропозиції згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей, але й відсутні заборони. Тому замовник на свій розсуд приймає рішення щодо встановлення таких вимог в тендерній документації та / або в електронній системі закупівель.  

А також зауважимо, що замовник може самостійно перевірити чи був достроково розірваний договору про закупівлю з учасником, який подає тендерну пропозицію, чи були застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, а також чи учасник сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків, адже замовник володіє такою інформацією. Тому достатньо зазначити в тендерній документації в розділі «Відхилення тендерних пропозицій» таку інформацію: 

Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 

• учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою; 
• учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена. 

Але як завжди є певний нюанс, тому варто його розглянути: в електронній системи закупівель реалізовані електронні поля  по підпункту 2 пункту 45 Особливостей для підтвердження учасником відсутності підстав для відхилення по цьому підпункту шляхом проставлення галочок та можливості завантаження документів. Зауважимо, що нормами закупівельного законодавства не передбачено, що замовник повинен вимагати від учасника підтвердження відсутності підстав для відхилення його тендерної пропозиції по підпункту 2 пункту 45 Особливостей в електронній системі закупівель будь-яким способом і що така реалізація електронних полів на електронних майданчиках здійснена не на вимогу норм закупівельного законодавства. 

Так виглядає реалізація електронних полів по  підпункту 2 пункту 45 Особливостей на електронному майданчику замовника під час оголошення відкритих торгів: 

На що варто звернути увагу: 

• на більшості електронних майданчиків такі електронні поля не можливо зробити неактивними, тобто вони вже по замовчуванню є активними і учасник повинен буде проставити галочки; 
• замовник на свій розсуд може прийняти рішення чи необхідно учаснику, крім проставлення галочок, завантажувати документи, тобто обрати спосіб підтвердження учасником відсутності підстави - документ та описати, що повинен зазначити учасник в такому документі або що надати: 

Відповідно у зв’язку з такими нюансами технічної реалізації електронної системи закупівель пропонуємо розглянути такі варіанти дій замовника: 

Варіант 1. Якщо замовник приймає рішення про те, що не буде встановлювати в тендерній документації будь-яких окреми вимог, що стосуються підтвердження учасником відсутності підстав для відхилення його тендерної пропозиції згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей, то радимо не встановлювати в електронній системі закупівель способу підтвердження відсутності підстави. Відповідно під час розгляду тендерної пропозиції учасника не брати до уваги інформацію, яка буде зазначена учасником в електронній системі закупівель по пп.2 п.45 Особливостей адже в тендерній документації замовник не встановлював відповідних вимог, а учаснику довелося зазначити відповідну інформацію у зв’язку з технічною реалізацією електронної системи закупівель. 

Варіант 2. Якщо замовник планує встановлювати в тендерній документації вимоги, що стосуються підтвердження учасником відсутності підстав для відхилення його тендерної пропозиції згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей, то тоді замовник може і в електронній системі закупівель обрати спосіб підтвердження. Відповідно замовник буде розглядати тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам встановленим в тендерній документації. 

Підсумки 

Згідно вище проаналізованої інформації можемо зробити такі висновки: 

• пункт 45 Особливостей не зобов’язує замовника встановлювати вимоги до учасника в тендерній документації та / або в електронній системі закупівель щодо підтвердження учасником відсутності підстави для відхилення його тендерної пропозиції згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей; 
• відсутні заборони щодо встановлення вимог до учасника в тендерній документації та / або в електронній системі закупівель щодо підтвердження учасником відсутності підстави для відхилення його тендерної пропозиції згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей, тому замовник на свій розсуд приймає рішення щодо встановлення таких вимог в тендерній документації та / або в електронній системі закупівель; 
• замовник може самостійно перевірити чи був достроково розірваний договору про закупівлю з учасником, який подає тендерну пропозицію, чи були застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, а також чи учасник сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків, адже замовник володіє такою інформацією; 
• в електронній системи закупівель реалізовані електронні поля  по підпункту 2 пункту 45 Особливостей для підтвердження учасником відсутності підстав для відхилення по цьому підпункту шляхом проставлення галочок та / або можливості завантаження документів. Але на більшості електронних майданчиків такі електронні поля по замовчуванню є активними і учасник повинен буде проставити галочки, а щодо способу підтвердження учасником відсутності підстави, то замовник самостійно приймає рішення щодо його необхідності.