Чи повинен замовник відхилити ТП, в якій учасником було надано «зайві» аналогічні договори не в повному обсязі?

Згідно зі статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Одним з таких кваліфікаційних критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). При цьому, Закон не визначає будь-яких вимог до даного кваліфікаційного критерію. Тому замовник на власний розсуд визначає вимоги до даного кваліфікаційного критерію. Наприклад, замовник може визначити на підтвердження даного кваліфікаційного критерію надання учасником в тендерній пропозиції певної кількості аналогічних договорів.

Водночас учасники інколи надають в складі тендерної пропозиції більшу кількість аналогічних договорів, ніж того вимагає тендерна документація. При цьому, трапляються випадки, коли учасники надаючи такі «зайві» аналогічні договори надають їх не в повному обсязі. Що має робити замовник в такому випадку? Чи повинен він відхилити таку тендерну пропозицію?

Позиції щодо даного питання Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) та суду суттєво різняться, що розглянемо далі.

Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 620/16281/21 від 02.08.2022

Обставини справи: замовником «Ч» було проведено процедуру закупівлі № UA-2021-07-22-002005-с. Тендерні пропозиції щодо предмету закупівлі були подані учасниками: ТОВ «М», ТОВ «Т» та ПП «Ю».

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 30.08.2021 № UA-2021-07-22-002005-с, тендерні пропозиції ТОВ «М», ТОВ «Т» не відповідали вимогам тендерної документації. Переможцем торгів визнано ПП «Ю», із яким позивач уклав відповідний договір про закупівлю.  

Згідно із наказом від 18.10.2021 № 642 ДАСУ проведено моніторинг проведеної замовником «Ч» процедури закупівлі, за наслідками якого складено висновок від 29.10.2021 № 453, оприлюднений в електронній системі закупівель.

Відповідно до змісту вказаного висновку відповідачем проаналізовано тендерну документацію, тендерні пропозиції учасників та зазначено, що учасником ПП «Ю» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зокрема зазначено договір, який укладено з Державним підприємством «О» від 15.08.2018 № 200. Відповідно до розділу 13 «Додатки до Договору» до нього додаються та є невід`ємною частиною, зокрема: Додаток №1 - Договірна ціна з додатками (локальними кошторисами та розрахунками).

Проте учасником у складі тендерної пропозиції вказані додатки не надано. За наведених обставин, ДАСУ прийшло до висновків, що ПП «Ю» не відповідало кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, однак позивачем (замовник «Ч») не відхилено тендерну пропозицію та визначено його переможцем процедури закупівлі.

З огляду на встановлені порушення ДАСУ зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень в майбутньому, забезпечити розгляд тендерних пропозицій відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи вказаний висновок протиправним замовник звернувся до суду з відповідним адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 29.10.2021 про результати моніторингу закупівлі.  Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 19.01.2022 позов задоволено. Натомість відповідач (ДАСУ) не погодився із зазначеним рішенням суду та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позиція суду: відповідно до наявної у матеріалах справи тендерної документації на закупівлю передбачено надання учасником:

• довідки (складеної в довільній формі) про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (не менше двох) в 2018-2021 роках, в якій повинно бути зазначено: повне найменування контрагента з яким укладено договір, його код ЄДРПОУ; адреса, телефон, прізвище, ім`я, по батькові особи контрагента, яка може підтвердити інформацію, зазначену в цій довідці по відповідному контрагенту; номер та дата договору, предмет договору, сума договору;
• копій аналогічних договорів, у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору), зазначених в довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

На виконання вказаних вимог, зокрема, ПП «Ю» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 04.08.2021 року №07-07/16/51-10-0502, у якій зазначено контрагенти, з якими укладені договори.

Відповідач вважає, що ненадання учасником локальних кошторисів та розрахунків до договору, укладеного із Державним підприємством «О», свідчить про його невідповідність кваліфікаційним вимогам, однак з такою позицією колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.  

Відповідно до положень статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому, пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та / або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

З вимог тендерної документації вбачається, що замовником від учасників вимагалося зазначити у довідці про аналогічні договори у кількості не менше двох і, відповідно, надати їх копії з усіма додатками.

Учасником ПП «Ю» для виконання вказаних кваліфікаційних критеріїв у довідці зазначено про п`ять контрагентів, з якими учасником в період з 2018 по 2021 роки укладались договори, аналогічні предмету закупівлі. При цьому, по всім контрагентам ним надано копії договорів, чотири договори містили повний пакет додатків до них. До договору, укладеного із Державним підприємством «О», надано Відомість об`ємів закупівлі та монтажу систем протипожежного захисту та Договірну ціну (без локальних кошторисів та розрахунків).

Враховуючи наведене та те, що ПП «Ю» у складі тендерної пропозиції надано, зокрема, чотири аналогічні договори (з додатками до них), із мінімально необхідних двох, колегія суддів погоджується із висновком Чернігівського окружного адміністративного суду, що у замовника були відсутні підстави для визнання вказаного учасника таким, що не відповідав кваліфікаційним критеріям і відхилення його тендерної пропозиції.

Коментар: аудитори вважають, що надання «зайвих» аналогічних договорів не в повному обсязі не є підтвердженням даного кваліфікаційного критерію, тому замовник в такому випадку повинен відхилити таку тендерну пропозицію.

В свою чергу, суд дотримується позиції, щовимоги тендерної документації учасником були виконані, оскількинеобхідні два аналогічні договори учасником були надані в повному обсязі, і тому відхиляти учасника у зв’язку з наданням «зайвих» аналогічних договорів в замовника не було підстав.