Чи повинен переможець надавати документи для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі у випадку, коли така інформація міститься у формі відкритих даних? Позиція ВСУ

Пункт 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, які визначені даним пунктом.

Окрім цього, абзац 15 пункту 47 Особливостей передбачає, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

У відповідності до зазначеної норми учасники процедури закупівлі після визначення їх переможцями повинні оприлюднити в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

При цьому, цією ж нормою визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

З огляду на наведені норми видається, що переможці повинні оприлюднювати в електронній системі закупівель документи, які підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту, окрім випадків, коли така інформація оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Водночас певна частина замовників та переможців закупівель вважають, що незважаючи на те, що інформація, яку переможці повинні оприлюднювати на виконання пункту 47 Особливостей оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, все ж переможці повинні надавати такі документи, оскільки абзац 15 пункту 47 Особливостей прямо визначає такий обов’язок. 

Окрім цього, 04.09.2023, Національне агентство з питань запобігання корупції повідомило про відкриття реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов’язані з корупцією правопорушення.

Відповідно з 04.09.2023 перед замовниками постало питання щодо того, чи потрібно встановлювати вимогу до переможця процедури закупівлі щодо надання підтвердного документа про те, що керівник учасника процедури закупівлі або фізична особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Щоб надати відповідь на дане питання пропонуємо звернутися до практики Верховного суду, який висловив свою позицію щодо надання переможцем документів, інформація, про які оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, при дії норм статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).

Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 420/16485/22 від 27.07.2023

Обставини справи: за результатами проведеного моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - відповідач) складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-014024-a від 01 листопада 2022 року, відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення норм пункту 3 частини першої статті 31 Закону щодо відхилення тендерної пропозиції переможця, у разі якщо переможець торгів не надав, у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

У констатуючій частині оскаржуваному висновку зазначено, що згідно з частиною шостою статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених  пунктами 2,  3,  5,  6,  8,  12  і  13  частини першої  та  частиною другою  цієї статті. Також ця вимога передбачена пунктом 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції замовника. Проте, відповідно до інформації в електронній системі закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця торгів ФОП ОСОБА_1 відсутні документи, які повинний надати переможець процедури закупівлі у строк визначений законодавством.

Замовник звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, за участю  третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - третя особа), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 01 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-19-014024-а.

Суди попередніх інстанцій зауважили, що тендерною документацією замовника не встановлено вимог щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Покликаючись на лист-роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3304-04/34835-06 від 03 червня 2020 року щодо застосування статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» суд першої інстанції вказав, що замовник має можливість самостійно у вільному доступі дізнатися про учасників, переможців, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

В контексті зазначеного суд апеляційної інстанції звернув увагу, що відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п. 2 ст. 17 Закону), а також щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із  законом  до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п. 3 ст. 17 Закону) є загальнодоступними у відритому державному реєстрі «Реєстрі корупціонерів» за посиланням  https://corruptinfo.nazk.gov.ua/. Також відомості щодо визнання учасником процедури закупівлі у встановленому  законом  порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура містяться у відкритому реєстрі за посиланням  https://online.minjust.gov.ua/information/.

З урахуванням викладеного суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі ФОП ОСОБА_1 за наведених відповідачем обставин.

Водночас Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області не погодившись із постановою  суду апеляційної інстанції подало скаргу до Верховного суду України.

Позиція скаржника: за твердженням скаржника, законодавець у частині шостій статті 17 Закону чітко визначив, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, а не шляхом заповнення полів визначених у електронній системі.

Позиція суду: визначаючи обов`язок ФОП ОСОБА_1 як переможця процедури закупівлі щодо надання відомостей на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, Суд зазначає наступне.

Так, пункт 2 частини першої статті 17 Закону передбачає відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Вказані відомості згідно з Переліком наборів відкритих даних, що є додатком до  постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» від 25 жовтня 2015 року №835 (далі - Перелік № 835), підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/. Отож, цілком очевидно замовник має можливість їх перевірити самостійно.

Пункт 3 частини першої статті 17 Закону передбачає відомості про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Вказані відомості також міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/, а тому вказану інформацію замовник також має змогу перевірити самостійно.

Пункт 8 частини першої статті 17 Закону передбачає відомості щодо учасника визнаного у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно якого відкрита ліквідаційна процедура.

Вказані відомості відповідно до Переліку № 835 підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та містяться в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство за посиланням: https://minjust.gov.ua/section _397, а відтак не потребують додаткового підтвердження переможцем.

З огляду на це, у ФОП ОСОБА_1 як переможця процедури закупівлі був відсутній обов`язок завантажувати в електронну систему закупівель документи на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8, частини першої статті 17 Закону.

Коментар

Верховний суд в даній судовій справі погодився з позиціями судів попередніх інстанцій, що оскільки інформація, яку повинен надавати переможець процедури закупівлі на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах, оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, зокрема такою є інформація, яка міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, в переможців був відсутній обов’язок надавати такі документи.

З огляду на викладене, замовники не повинні вимагати від переможців надання документів на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі згідно з підпунктом 3 пункту 47 Особливостей - керівник учасника процедури закупівлі або фізична особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією. І відповідно в переможців відсутній обов’язок надавати такі документи.

Натомість замовники повинні зазначену інформацію перевіряти самостійно. Зокрема, таку інформацію замовники можуть перевірити за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/.