Чи потрібно оприлюднювати договір під час закупівлі без використання ЄСЗ?

Замовники, які здійснюють закупівлі без використання електронної системи закупівель у відповідності до положень Закону Україні «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) зобов’язанні оприлюднити на авторизованому електронному майданчику (в електронній системі закупівель) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Оприлюднюючи такий звіт замовники задаються запитання: а чи зобов’язаний замовник оприлюднити паралельно договір, який укладений без використання електронної системи закупівель? Відповімо на нього у даному матеріалі.

Наразі, замовники здійснюють закупівлі у відповідності до Особливостей, при цьому самими нормам зазначеного документу законодавець скеровує замовника до тих норми Закону та інших підзаконних актів, які встановлюють ті чи інші правила та які не зміненні Особливостями.

Нагадаємо, що замовники мають право здійснювати закупівлі без використання електронної системи закупівель у випадках, якщо:

• вартість предмета закупівлі товарів та послуг є меншою ніж 100 тис. грн;
• вартість предмета закупівлі поточного ремонту є меншою ніж 200 тис. грн;
• вартість предмета закупівлі робіт є меншою ніж 1,5 млн грн;
• вартість предмета закупівлі товарів та послуг дорівнює або перевищує 100 тис. грн та наявні підстави визначені пунктом 13 Особливостей;
• вартість предмета закупівлі поточного ремонту дорівнює або перевищує 200 тис. грн та наявні підстави визначені пунктом 13 Особливостей;
• вартість предмета закупівлі робіт дорівнює або перевищує 1,5 млн грн та наявні підстави визначені пунктом 13 Особливостей.

При цьому важливо їх розділити на договори та договори про закупівлю, адже від цього залежить законодавче обґрунтування.

Договір укладається за результатами закупівель без використання електронної системи закупівель у випадках, якщо:

• вартість предмета закупівлі товарів та послуг є меншою ніж 100 тис. грн;
• вартість предмета закупівлі поточного ремонту є меншою ніж 200 тис. грн;
• вартість предмета закупівлі робіт є меншою ніж 1,5 млн грн.

Договір про закупівлю укладається за результатами закупівель без використання електронної системи закупівель у випадках, якщо:

• вартість предмета закупівлі товарів та послуг дорівнює або перевищує 100 тис. грн та наявні підстави визначені пунктом 13 Особливостей;
• вартість предмета закупівлі поточного ремонту дорівнює або перевищує 200 тис. грн та наявні підстави визначені пунктом 13 Особливостей;
• вартість предмета закупівлі робіт дорівнює або перевищує 1,5 млн грн та наявні підстави визначені пунктом 13 Особливостей.

Чи потрібно оприлюднювати договір під час оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель?

Відповідно пункту 10 Особливостей у разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель (товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою ніж 200 тис. грн, робіт, вартість яких є меншою ніж 1,5 млн грн) замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору (пункт 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону).

Що ж стосується закупівель, вартість предмета закупівлі яких є меншою ніж 50 тис. грн, то керуємося частиною 3 статті 3 Закону, якою визначено, що у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тис. грн, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю (пункт 13 частини 1 статті 3 Закону).

Проаналізувавши наведені вище норми ми можемо дійти висновку, що законодавчого обов’язку оприлюднювати договір, укладений без використання електронної системи закупівель немає. Так як і відсутня заборона оприлюднювати його, тому замовник за власним бажанням може оприлюднити договір, укладений без використання електронної системи закупівель.

Чи потрібно оприлюднювати договір про закупівлю під час оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель?

Як ми розібрали вище за результатами закупівель, які здійснені згідно пункту 13 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю. Таке твердження міститься у пункті 17 Особливостей, яким визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих особливостей.

Згідно з останнім абзацом пункту 13 Особливостей за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору (пункт 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону).

Відповідно у чинному законодавстві з публічних закупівель відсутній обов’язок оприлюднювати договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, проте відсутня й заборона, тому замовник за власним бажанням може оприлюднити його під час оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Уважні читачі можуть звернути увагу на пункт 10 частини 1 статті 10 Закону, якою передбачено, що договір про закупівлю та всі додатки до нього оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його укладення та задатися запитанням: як це не потрібно оприлюднювати договір про закупівлю, якщо це визначено нормою Закону, яку не скасовано Особливостями?

Насправді ми дійсно маємо колізію у законодавстві, але розібратися із нею нам допоможе лист Міністерства Юстиції України від 26.12.2008 № 758-0-2-08-19:

«Неузгодженість між чинними нормативно-правовими актами,  їхнє протиріччя  з  одного й того самого предмета регулювання,  а також суперечність між двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими  з  одного  і того ж питання,  в теорії права відомі як колізія норм права…

У  разі  існування  неузгодженості  між нормами,  виданими одним  і  тим  самим  нормотворчим  органом,  застосовується  акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності.  Така неузгодженість може виникнути внаслідок  того,  що прийняття   нової  норми  не  завжди  супроводжується  скасуванням «застарілих» норм з одного й того ж питання».

Так як пункт 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону є таким, що виданий пізніше (набрав чинності) ніж пункт 10 частини 1 статті 10 Закону, замовник має застосовувати його норми.

Підсумки

Замовник немає законодавчого обов’язку оприлюднювати договір та / або договір про закупівлю під час оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, проте має таке право.