Чи повинен переможець процедури закупівлі накладати електронний підпис на документи переможця

Відповідно до пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі / переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

З огляду на викладене, переможець процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинен завантажити в електронну систему закупівель документи, які визначені даною нормою.

Водночас в замовників та переможців в даному випадку виникає питання чи повинен переможець накладати на вище зазначені документи удосконалений електронний підпис (УЕП) або ж кваліфікований електронний підпис (КЕП)? І чи не буде відсутність такого підпису підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця?

Відповідно до абзацу 1 пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин 4, 6 та 8 статті 26 Закону.

Частиною 1 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з частиною 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

В свою чергу, пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

З огляду на вище викладене, документи переможця не є частиною тендерної пропозиції, оскільки тендерну пропозицію подає саме учасник процедури закупівлі. Натомість якщо звернутись до норм Закону, то учасник та переможець закупівлі мають різний правовий статус.

Відповідно на документи переможця не поширюється вимоги, які передбачені частиною 3 статті 12 Закону. Тому переможці не зобов’язані накладати УЕП / КЕП на документи, які вони завантажують в статусі переможця закупівлі, якщо про це окремо не зазначено в тендерній документації.

В свою чергу, цікавою з даного приводу є практика Державної аудиторською служби України, яку розглянемо далі.

Моніторинг № UA-M-2023-01-30-000028, оголошення № UA-2023-01-11-008894-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: замовником у розділі 3. «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, зазначено: «що відповідно до частини 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель, а саме: тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП) / удосконаленим електронним підписом (УЕП).

Замовник перевіряє КЕП / УЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки КЕП / УЕП повинні відображатися: прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа).

У разі відсутності даної інформації або у разі ненакладення учасником КЕП / УЕП відповідно до умов тендерної документації, така тендерна пропозиція учасника вважається як така, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону».

Документи, що подані ФОП «Ф», як переможець процедури закупівлі, не підписані кваліфікованим електронним підписом (КЕП) / удосконаленим електронним підписом (УЕП).

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна документація не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Моніторинг № UA-M-2023-01-31-000015, оголошення № UA-2023-01-06-002051-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до пункту 3 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі – Порядок № 1082) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 3.1.4 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника / уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 3.1.5 цієї документації.

Згідно абзацу 2 підпункту 3.5.6 пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону та НАДАТИ В СКЛАДІ ПРОПОЗИЦІЇ НАСТУПНІ ДОКУМЕНТИ:

• у зв’язку з воєнним станом в Україні, введеним указом Президента «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, враховуючи технічну неможливість перевірити інформацію замовником за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/, учасникпереможець надає інформаційну довідку з Реєстру стосовно фізичних та юридичних осіб (Відповідно до листа Мінекономіки від 23.06.2022 р. № 3323-04/40967-06 «Щодо застосування статті 17 Закону у зв’язку із введенням воєнного стану» та листа НАЗК від 31.05.2022 р. № 23-06/12865-22 «Про розгляд листа та надання роз’яснення» така довідка формується онлайн учасником: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/reference/ getpersonalreference/individual);
• інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (підтверджує відповідність пункту 3 частини 1 статті 17 Закону) та повинна бути видана / сформована не більше місячної давнини відносно дати подання тендерних пропозицій;
• витяг (довідку) з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» із інформацією про те, що фізичну особу, яка є учасником, чи службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, який датований не більше трьохмісячної давнини відносно дати подання тендерних пропозицій. Вказана витяг (довідка) може бути надана у вигляді електронного документу (підтверджує відповідність пунктів 5, 6 та 12 частини 1 статті 17 Закону);
• також додатково, по пункту 12 частини 1 статті 17 Закону, надається довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність вказаної підстави;
• довідку, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 чистини 2 статті 17 Закону.

За результатами моніторингу встановлено, що в порушення підпункту 3.1.4 пункту 1, підпункту 3.5.6 пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та пункту 3 Порядку № 1082 після завантаження учасником-переможцем ТОВ «Д» документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону на них не накладено кваліфікований електронний підпис посадової особи учасника.

Коментар: як бачимо, ДАСУ не накладення електронного підпису на документи переможця трактує як порушення норм Закону. Водночас в даному випадку аудитори не враховують, що документи переможця не є складовою тендерної пропозиції. Окрім цього, в даних закупівлях не було окремих вимог щодо накладення електронного підпису на документи переможця.

Відповідно дані висновки аудиторів не відповідають законодавчим нормам, та умовам тендерних документацій у зазначених випадках.