Чи обов’язково прописувати вираз «або еквівалент» в ТД, якщо технічна специфікація не потребує посилань згідно статті 23 Закону

Складання тендерної документації дуже трудомісткий та відповідальний етап для замовників, оскільки частина 1 статті 164-14 КУпАП встановлює, що тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 грн). Тому при формуванні тендерної документації в замовників виникає досить багато різноманітних питань. У цьому матеріалі розглянемо питання чи обов'язково прописувати вираз "або еквівалент" в тендерній документації, якщо технічна специфікація не потребує посилань згідно статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Зазначення «або еквівалент» при проведенні відкритих торгів згідно Особливостей

У статті Чи потрібно зазначати «або еквівалент» при проведенні відкритих торгів згідно Особливостей було розглянуто питання про те чи потрібно при проведенні відкритих торгів згідно Особливостей зазначати «або еквівалент», оскільки  Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) прямо не вимагають зазначати про обов’язковість виразу «або еквівалент».

Особливості містять єдиний пункт 28, який стосується тендерної документації та в якому зазначається, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Однак вимога зазначати вираз «або еквівалент» та обґрунтування містяться у статті 23 Закону.

В той же час, пунктом 3 Особливостей передбачено, що замовники зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону із урахуванням положень цих Особливостей.

У вище зазначеній статті було зроблено висновок, що статтю 23 Закону слід розглядати як деталізацію пункту 3 частини 2 статті 22 Закону. Тобто в статті 23 Закону зазначено вимоги до технічних специфікацій, які передбачені в статті 22 Закону.

Відповідно замовникам складаючи тендерну документацію у відповідності до Особливостей потрібно враховувати норми статті 23 Закону.

Прописування вираз "або еквівалент" в ТД, якщо технічна специфікація не потребує посилань  згідно статті 23 Закону

Розглянемо статтю 23 Закону на предмет того, чи покладає вона на замовника обов’язок прописувати вираз «або еквівалент" в ТД, якщо технічна специфікація не потребує таких посилань.

Частина 1 статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно частини 3 статті 23 Закону технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Відповідно до частини 4 статті 23  Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Як бачимо вираз "або еквівалент" додається до посиланняв технічній специфікації тендерної документації лише при певних умовах:

• у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, то можливі посиланняна стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами;
• у разі якщо посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва є необхідним та обґрунтованим.

Тому можемо зробити висновок, що тільки при вище перелічених умовах замовник повинен до вказаних посилань в  технічній специфікації тендерної документації прописувати  вираз "або еквівалент", а також обґрунтовувати в залежності від умови таке посилання. Якщо ж замовником складена технічна специфікація не потребує посилань згідно частини 3 та 4  статті 23 Закону, то відповідно можна дійти висновку, що замовник не зобов’язаний прописувати вираз "або еквівалент".

Підсумки

1. Лише у при умовах визначених в частині 3 та 4 статті 23 Закону замовник повинен до вказаних посилань в  технічній специфікації тендерної документації прописувати  вираз "або еквівалент".

2. Якщо технічна специфікація не потребує посилань згідно частини 3 та 4  статті 23 Закону, то вбачається, що замовник не зобов’язаний прописувати вираз "або еквівалент" в технічній специфікації тендерної документації.