Чи можна змінювати номенклатурні позиції, які містяться в специфікації до договору про закупівлю?

Іноді в замовників при виконанні до договору про закупівлю / договору виникає питання – чи можна змінювати окремі номенклатурні позиції, які містяться, до прикладу, в специфікації до договору про закупівлю / договору? Наприклад, видаляти окремі позиції та додавати до договору інші позиції? Проаналізуємо дане питання разом.

Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих особливостей.

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Водночас статтею 180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

З огляду на викладене, окремі номенклатурні позиції, які сторони визначають в специфікації до договору про закупівлю / договору є його істотними умовами.

Водночас пункт 19 Особливостей визначає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2. погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
3. покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4. продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5. погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6. зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8. зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Тож варто розділити видалення окремих позицій та додавання окремих позицій, адже видалити їх замовник має право згідно з підпунктом 1 пункту 19 Особливостей, а от додавати замовник не має права, так як відповідна підстава відсутня у пункту 19 Особливостей.

Що стосується договорів, які не є договорами про закупівлю, то на них обмеження, які визначені пунктом 19 Особливостей не розповсюджуються. Такі договори укладаються у відповідності до Господарського та Цивільного кодексів України. Тому одразу спадає на думку, що змінювати номенклатурні позиції в специфікації до договору сторони можуть.

Однак тут потрібно звернутись до визначення поняття предмет закупівлі. Так, згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством

порядку.

Відповідно до зазначеного визначення, ті номенклатурні позиції, які містяться в специфікації до договору складають предмет закупівлі, і тому внесення нових номенклатурних позиції до таких договорів слід трактувати як зміна предмета закупівлі. І тому придбавати такий предмет закупівлі замовники повинні в ході іншої закупівлі, після внесення змін до річного плану.