Все частіше замовники здійснюють закупівлі шляхом застосування електронного каталогу. Такий вид закупівлі окремі замовники застосовують, як альтернативу відкритим торгам, так як сама закупівля відбувається у досить короткі терміни, менше оформляти документів та багато інших переваг, а окремі – обов’язкову процедури виходячи із «категорії» замовника та предмету закупівлі. І досить часто замовники задають запитання, а чи можуть змінюватися умови договору за результатами закупівлі через електронний каталог на етапі його укладання? На зазначене питання дамо відповідь у даному матеріалі.
Аналізуючи положення пунктів 10, 11-1, 11-2, 12 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) вбачається, що замовник здійснює закупівлю шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. N 822 (надалі – Порядок 822) з урахуванням цих особливостей.
До положень зазначеного Порядку 822 вносилися чималі зміни, та черговими змінами, які набрали чинність ще 02.11.2023 року законодавець змінив підхід до значення договору, який укладається за результатами електронного каталогу та порядку його укладання.
Таким чином, у абзаці 3 пункту 57 Порядку 822 з’явилися положення, якими визначено, що запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Проект договору не повинен містити характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників з урахуванням положень абзацу другого цього пункту.
Також, пунктом 66 Порядку 822 унормовано, що замовник укладає договір з переможцем відбору не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня визначення електронною системою закупівель постачальника переможцем відбору. У разі обґрунтованої потреби строк для укладення договору може бути продовжений до 10 календарних днів.
Договір між замовником та переможцем відбору укладається відповідно до вимог законодавства. Умови договору не можуть відрізнятися від умов, визначених замовником у запиті пропозицій постачальників, зокрема у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, та/або пропозиції переможця відбору, крім випадку зменшення ціни договору без зміни обсягу.
І, так у наведених нормах законодавець наголошує на наступне, що:
- запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов;
- умови договору не можуть відрізнятися від умов, визначених у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, та/або пропозиції переможця відбору;
- єдина умова, яка може бути змінена у проекті договору це ціна договору, але в сторону зменшення ціни без зміни обсягу закупівлі.
Тобто, положеннями Порядку 822 чітко заборонено змінювати умови проекту договору, окрім ціни договору в сторону зменшення без зміни обсягу.
Логічним є питання, а якщо замовник припустився технічної помилка, що ж тоді, чи можна коригувати/змінювати такі умови? При наданні відповіді на дане питання варто відрізняти текст договору та умови договору. А це у свою чергу означає, що якщо текст договору буде відрізнятися від проєкту договору, при цьому така зміна не впливатиме на зміни в умовах договору порушення вимог Порядку 822 відсутні.
До прикладу, якщо у договору під час укладання включено норму законодавства, яка є обов’язковою для сторін для даного виду договорів або правовідносин, а проєкт договору не містив такої норми, то в такому випадку умови договору не змінились і така зміна не буде порушенням Порядку 822.
Також, не буде вважтися внесенням змін до умов договору у разі виправлення описок та технічних помилок.
До прикладу, якщо в проєкті договору, який укладається в 2024 році зазначено, що такий договір діє до 31.12.2023/ або постачання товару відбувається до 31.12.2023, при цьому, що в інформації, яка зазначена замовником у запиті пропозиції постачальників зазначений строк вказаний протягом/до 2024 року, то стає зрозуміло, що в проекті договору замовник допустив помилку. Тому, у разі якщо замовником під час укладання договору зазначить правильну дату постачання/дії договору, то така зміна не буде порушенням Порядку 822.
Як додатковий аргумент, Верховний Суд у постанові від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21, вказав, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору про закупівлю, коли в проєкті наявні помилки, зазвичай це технічні помилки, однак буває, що ці технічні помилки стосуються умов договору, і тоді посилання, при оскарженні висновку моніторингу закупівлі, на вищевказану практику є дуже доречним для замовників.
Але, у разі якщо замовником будуть вноситися зміни до тексту договору, які будуть впливати на зміну його умов та/або покращуватимуть становище переможця відбору, то такі зміни будуть вважатися зміною умов договору.
До прикладу, у проекті договору замовником визначені умови оплати – після оплата протягом 20 робочих днів з моменту отримання рахунку та підписання акту приймання – передачі. Але укладаючи договір сторони змінили строки оплати протягом 3 робочих днів з моменту отримання рахунку та підписання акту приймання – передачі (або взагалі передбачили авансовий платіж), в такому випадку зміст договору змінив умови договору та такіми змінами покращив становище переможця відбору, а відтак така зміна буде вважатися порушенням Порядку 822
У будь – якому випадку слід розуміти, що зміна тексту договору під час укладання договору із переможцем відбору запиту пропозицій постачальників не повинні призвести до покращення становище переможця відбору ніж ті що були визначенні в умовах запиту пропозицій постачальників та /або в проекті договору.
Важливо наголосити замовникам, які укладають договір за результатами електронного каталогу, у відповідності до пункту 10 Особливостей (тобто застосовують вид закупівлі як альтернативу відкритим торгам), що такий договір буде вважатися договором про закупівлю з точки зору Особливостей. Такий висновок вбачається із положень пункту 17 Особливостей, яким визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі, згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.
Тому, під час укладання договору про закупівлю також варто врахувати приписи пунктів 18 та 19 Особливостей.
Детальніше у матеріалах: Чи можуть умови договору про закупівлю відрізнятись від проєкта договору про закупівлю? та Приклади умов договору про закупівлю, які можна змінити, якщо замовник готовий захищати свою позицію в судовому порядку.
Залишається ще одне питання якщо все ж таки замовник змінить умови проекту договору, який був додатком до запиту пропозиції постачальників, яка визначена відповідальність за таке порушення?
З аналізу частини 3 статті 164-14 КУпАП, передбачена адміністративна відповідальність - укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації (в тому числі проєкту договору про закупівлю) та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Тобто, стає зрозуміло, що законодавець не визначив адміністративної відповідальність замовника у разі укладання договору умови якого не відповідають проекту договору, який був складовою частиною запиту пропозицій постачальників, водночас така невідповідність все ж таки буде та вважатиметься порушенням Порядку 822.
Підсумок
Відповідно до Порядку 822 заборонено змінювати умови проекту договору, окрім ціни договору в сторону зменшення без зміни обсягу.
Відмінність проєкту договору від договору, який укладається за результатами запиту пропозиції може мати місце лише у разі виправлення технічних, механічних помилок, або якщо такі зміни вони пов’язані із приведенням у відповідність зміст договору до норм чинного законодавства.
