Чи можна здійснювати закупівлі товарів, крім лікарських засобів та пального, робіт та послуг походженням з Республіки Білорусь?

У зв'язку із збройною агресією проти України законодавство щодо публічних закупівель зазнало значних змін. Загальновідомими є факти використання інфраструктури Республіки Білорусь для атак проти України, розміщення там своєї військової техніки і лікування своїх солдатів. Було зроблено чимало заяв посадовими особами, в тому числі, щодо агресивних дій Республіки Білорусь проти України та про накладення санкцій на Республіку Білорусь за сприяння агресії. Враховуючи значне інформаційне навантаження замовникам складно визначитись – які дійсно обмеження існують щодо закупівель товарів з Республіки Білорусь та як правильно вчинити, якщо у закупівлі бажає брати участь учасник із Республіки Білорусь? У даній статті ми надамо рекомендації щодо вищевказаних питань.

Чи можна здійснювати закупівлю товарів з Республіки Білорусь?

На даний час, законодавство України передбачає два види товарів, походженням з Республіки Білорусь щодо закупівлі, яких встановлені певні обмеження це лікарські засоби та пальне. Вищевказані обмеження передбачені наступними нормативними актами.

08.06.2022, набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про лікарські засоби» щодо обмеження обігу лікарських засобів, виробництво яких розташовано на території Російської Федерації або Республіки Білорусь, а також щодо вивезення лікарських засобів з України» від 22.05.2022 № 2271-I.

10.05.2022 прийнято постанову Кабінету Міністрів України № 555 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927 і від 26.05.2021 № 523».

Інших обмежень щодо закупівлі товарів робіт та послуг походженням з Республіки Білорусь законодавство не містить.

Варто зауважити, що Законом України «Про санкції» від 14.08.2014 № 1644-VII передбачена процедура накладення санкцій на певних фізичних та юридичних осіб.

Згідно частини 1 статті 1 Закону України «Про санкції», поняття санкції можна визначити як спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи, які застосовуються з метою захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, протидії терористичній діяльності, а також запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави.

Згідно частини 3 статті 1 Закону України «Про санкції», рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій щодо окремих іноземних юридичних осіб, юридичних осіб, які знаходяться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність (персональні санкції), передбачених пунктами 1, 2-21, 23-25 частини 1 статті 4 цього Закону, приймається Радою національної безпеки та оборони України та вводиться в дію указом Президента України. Відповідне рішення набирає чинності з моменту видання указу Президента України і є обов’язковим до виконання.

Згідно пункту 11 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закону), замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 цього Закону) в разі, якщо: учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

За період дії Закону України «Про санкції» було прийнято ряд рішень щодо накладення санкцій, в тому числі на громадян Республіки Білорусь та юридичних осіб зареєстрованих у Республіки Білорусь. Таким чином, замовники повинні перевіряти наявність санкцій щодо учасників процедур закупівель.

Також враховуючи, що Республіка Білорусь сприяє агресії проти України, постає питання, чи може замовник з власної ініціативи відхилити пропозицію / тендерну пропозицію учасника на тій підставі, що його місцезнаходженням є Республіка Білорусь?

Ще 08.07.2022 на офіційному сайті Бюро економічної безпеки України, з’явилась інформація про те, що Бюро економічної безпеки України ініціювало перед Кабінетом Міністрів України питання щодо заборони компаніям, власники чи керівники яких є особи пов’язані з рф та рб, брати участь та постачати послуги або товари для державних установ. Також, Бюро ініціює анулювання укладених договорів за вже проведеними закупівель.

Проте, будь-яких дій щодо імплементації пропозицій Бюро економічної безпеки України, у частині компаній, власниками чи керівниками, яких є особи пов’язані з Республікою Білорусь, не було вчинено.

На даний час, Закон не передбачає можливості відхилення тендерної пропозиції / пропозицій учасників - фізичних та юридичних осіб місцезнаходженням яких є Республіка Білорусь або якщо вони пов’язані з Республікою Білорусь. Накладені на фізичних та юридичних осіб санкції є персональними та пов’язані з діяльністю, а не з громадянством або місцезнаходженням.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції / пропозиції на тій підставі, що товар  має походження з Республіки Білорусь, або ж учасник має місцезнаходження у Республіці Білорусь є безпідставним.

Згідно частини 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Кримінальна відповідальність за безпідставне відхилення тендерних пропозицій може наступати, якщо замовник відхиляв тендерну пропозицію, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе, або інших осіб як фізичних, так й юридичних.

Варто зауважити, що якщо замовник здійснює закупівлю у порядку передбаченому постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169, без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу, то він повинен керуватись принципом ефективності. Якщо виконання договору товарів, робіт або послуг планується на тривалий час, то така закупівля у постачальника місцезнаходження, якого є Ресспубліка Білорусь може не відповідати принципу ефективності, оскільки існує загроза невиконання договору.

Отже, замовники при здійсненні закупівлі, у порядку передбаченому постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169, без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу, може надавати перевагу постачальникам не з Республіки Білорусь, посилаючись на дотримання принципу ефективності.

Оплата товарів, робіт та послуг

Згідно постанови Національного банку України «Про роботу банківської системи в період запровадження воєнного стану» № 18 від 24.02.2022 введено обмеження на певні банківські операції з Республікою Білорусь:

1. заборонено приймати в Україні електронні платіжні засоби (включаючи перекази, здійснення розрахунків та видачу готівки), емітовані учасниками міжнародних платіжних систем, що здійснюють свою діяльність на території Російської Федерації та Республіки Білорусь;
2. уповноваженим установам забороняється здійснювати будь-які валютні операції: з використанням російських рублів та білоруських рублів;
3. уповноваженим установам забороняється здійснювати будь-які валютні операції, учасником яких є юридична або фізична особа, яка має місцезнаходження (зареєстрована/постійно проживає) в Російській Федерації або в Республіці Білорусь.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про валюту і валютні операції» від 21.06.2018 № 2473-VIII, визначено що валютна операція - операція, що має хоча б одну з таких ознак: а) операція, пов'язана з переходом права власності на валютні цінності та (або) права вимоги і пов'язаних з цим зобов'язань, предметом яких є валютні цінності, між резидентами, нерезидентами, а також резидентами і нерезидентами, крім операцій, що здійснюються між резидентами, якщо такими валютними цінностями є національна валюта; б) торгівля валютними цінностями; в) транскордонний переказ валютних цінностей та транскордонне переміщення валютних цінностей.

Також, три білоруські банки потрапили під санкції Євросоюзу та були відключені від міжнародної платіжної системи SWIFT, а саме «Банк Развития Беларуси», «Белагропромбанк» та «Дабрабыт».

Отже, законодавчі обмеження щодо оплати не стосуються країни походження товару, а натомість стосуються місцезнаходження учасника та використання ним банківських послуг.

Якщо учасник закупівлі постачає товари, крім певних лікарських засобів та пального, походженням з Республіці Білорусь, при цьому його місцезнаходження не в Російській Федерації або в Республіці Білорусь, оплата відбувається в гривні на рахунок банку, який здійснює діяльність в Україні, то жодних додаткових обмежень законодавство не передбачає.

Державна казначейська служба України та / або банк можуть здійснювати оплату товарів, робіт та послуг, які надані учасниками місцезнаходженням яких є Республіка Білорусь, але за умови, що ця оплата здійснюється в гривні, відповідно операція не є валютною, та не використовуються електронні платіжні засоби (включаючи перекази, здійснення розрахунків та видачу готівки), емітовані учасниками міжнародних платіжних систем, що здійснюють свою діяльність на території Російської Федерації та Республіки Білорусь.

Фактично, учасник закупівлі, місцезнаходження, якого Республіка Білорусь, зможе отримати оплату лише в гривні, яку в свою чергу не зможе обміняти на інші валюти, а отже, буде вимушений або витратити її в Україні, або зберігати на рахунках до скасування обмежень згідно постанови Національного банку України «Про роботу банківської системи в період запровадження воєнного стану» № 18.

Підсумки

На певних громадян Республіки Білорусь та юридичних осіб зареєстрованих у Республіки Білорусь накладені санкції, згідно Закону України «Про санкції» від 14.08.2014 № 1644-VII, якщо такі особи будуть намагатись брати участь у публічних закупівлях їх тендерні пропозиції \ пропозиції підлягають відхиленню.

На даний час законодавство не передбачає спеціальних норм щодо загальних обмежень участі фізичних та юридичних осіб із Республіки Білорусь у публічних закупівлях. Відповідно, замовники не повинні відхиляти тендерні пропозиції / пропозиції учасників на тій підставі, що їх місцезнаходженням є Республіка Білорусь.

Казначейство та / або банк мають право здійснювати оплату товарів виробництва Білорусі, якщо така операція не є валютною.