Згідно з абзацом 2 частини 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Відповідно до пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
Отож, згідно наведених норм, законодавством передбачена можливість залучення субпідрядників/співвиконавців при закупівлі робіт/послуг.
При цьому, учасник в складі тендерної пропозиції повинен зазначити інформацію щодо (не) залучення субпідрядників/співвиконавців, що в подальшому повинно бути відображено в договорі про закупівлю.
Проте, іноді під час виконання договору про закупівлі в разі, якщо учасником було зазначено про не залучення субпідрядника, підрядник пропонує замовнику укласти додаткову угоду про залучення субпідрядника. Та чи може замовник та підрядник укласти таку додаткову угоду під час виконання договору будівельного підряду?
Задля з’ясування цього питання потрібно звернутися до норм закупівельного законодавства, а також до положень Цивільного кодексу України та Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені Постановою Кабміну від 1 серпня 2005 р. № 668 (далі-Постанова №668).
Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Згідно абзацу 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Водночас вносити зміни до договору про закупівлю сторони договору повинні з огляду на приписи пункту 19 Особливостей, який передбачає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені в даній нормі.
Таким чином, норми Особливостей містять певні обмеженні щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, зокрема виключно у випадках, які визначені в пункті 19 Особливостей.
Тому видається, що задля з’ясування (не)можливості внесення змін до договору будівельного підряду, який укладений за результатами здійснення закупівель, важливим є визначення чи є залучення субпідрядника істотною умовою договору будівельного підряду.
І тут потрібно звернутися до норм Цивільного кодексу України та Постанови №668.
Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
Пункт 1 Постанови №668 визначає, що ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об’єкта будівництва (далі - будівництво).
Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.
Згідно пункту 2 Постанови №668 Загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).
Пункт 5 Постанови №668 передбачає, що договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є:
- найменування та реквізити сторін;
- місце і дата укладення договору підряду;
- предмет договору підряду;
- договірна ціна;
- строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта);
- права та обов'язки сторін;
- порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду;
- умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва;
- порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;
- порядок залучення субпідрядників;
- вимоги до організації робіт;
- порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів;
- умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;
- джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта);
- порядок розрахунків за виконані роботи;
- порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва);
- гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків;
- відповідальність сторін за порушення умов договору підряду;
- порядок врегулювання спорів;
- порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.
У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови.
Згідно наведених норм вбачається, що істотною умовою договору будівельного підряду є порядок залучення субпідрядників.
Проте, пункт 19 Особливостей не передбачає такої підстави для внесення змін до договору про закупівлю як порядок залучення субпідрядників.
Тому видається, що залучити субпідрядника до виконання будівельних робіт шляхом укладення додаткової угоди до договору про закупівлю законодавство не дозволяє.
