Чи можна закуповувати продуктові набори через відкриті торги, якщо в них входять товари із переліку Додатку 2 до Особливостей

Під терміном «продуктовий набір» варто розуміти набір, який включає в себе декілька різних груп продуктів харчування одночасно, наприклад: крупи, макаронні вироби, олія, цукор, тощо. Так як продуктовий набір є товаром, при визначенні предмета закупівлі варто звернутися до вимог пункту 3 розділу І  Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (далі – Порядок №708), а саме: предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. 

Аналізуючи Єдиний закупівельний словник, під час здійснення закупівлі продуктових наборів, доцільно визначити предмет закупівлі із врахуванням коду ДК 021:2015: 15890000-3 Продукти харчування та сушені продукти різні (із зазначенням в оголошенні про закупівлю більш детального коду ДК 021:2015: 15897300-5 Продуктові набори за Єдиним закупівельним словником, керуючись вимогами пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі). Проте на практиці виникають ситуації, коли одна або декілька номенклатурних позицій такого предмета закупівлі також містяться й у Додатку 2 до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). 

Тож пропонуємо розглянути у даному матеріалі доцільність здійснення закупівлі продуктових наборів, шляхом оголошення процедури відкритих торгів, у випадках коли частина номенклатурних позицій предмета закупівлі продуктового набору входить у перелік продуктів харчування, відображених у Додатку 2 до Особливостей. 

У яких випадках пункт 11-2 Особливостей впливає на закупівлю продуктових наборів? 

Відповідно до пункту 10 Особливостей, замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. N 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. N 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей. 

Проте закупівельникам, що мають намір придбати продуктові набори, також доцільно ознайомитись із вимогами пункту 11-2 Особливостей, а саме: у разі коли замовники здійснюють закупівлі продуктів харчування за переліком згідно з додатком 2, вартість предмета закупівлі яких становить або перевищує 100 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. N 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями. 

Отож у Додатку 2 до Особливостей визначено чіткий перелік продуктів харчування, закупівля яких підпадає під вимогу пункту 11-2 Особливостей. Відповідно якщо вартість предметів закупівлі згідно таких позицій становить або перевищує 100 тис. гривень, закуповувати їх варто саме шляхом використання електронного каталогу. Та чи впливають дані законодавчі норми на закупівлю продуктових наборів? Відповідь – так, впливають. 

Аналізуючи вищезазначену інформацію, варто відмітити, що закуповуючи через процедуру відкриті торги продуктові набори, які містять в собі номенклатурні позиції, присутні в Додатку 2 до Особливостей, замовники також порушують вимогу пункту 11-2 Особливостей. 

Пропонуємо розглянути приклад порушення умов пункту 11-2 Особливостей, аналізуючи витяг із висновку про результати моніторингу № UA-M-2024-04-09-000010 по закупівлі № UA-2024-04-12-004634-a   

Витяг із висновку про результати моніторингу: За результатами аналізу питання наявності підстав для здійснення закупівлі товарів шляхом застосування відкритих торгів встановлено, що Замовник придбаває шляхом застосування відкритих торгів продукти харчування (овочі та фрукти), які зазначені у додатку 2 «Перелік продуктів харчування, закупівля яких здійснюється замовниками з використанням електронного каталогу» до Особливостей (далі – Додаток 2 до Особливостей), а саме: яблука, буряк столовий, кабачок, капуста, морква, огірок, помідори та цибуля ріпчаста.  

У поясненнях, наданих в електронній системі закупівель, Замовник зазначив, що визначив очікувану вартість цієї закупівлі виходячи із загальнодоступної відкритої інформації про ціни, зокрема аналізом цін на товари по Черкаській області на сайті https://index.minfin.com.ua/ua/markets/product-prices/ cherkasskaya. З урахуванням цін, які зазначені на цьому сайті, очікувана вартість продуктів харчування за переліком згідно з додатком 2 до Особливостей (яблука, буряки столові, кабачки, капуста, морква, огірки, помідори, цибуля) становить 284 258,00 грн, тобто перевищує 100 тис. гривень, тому закупівля цих овочів та фруктів мала б здійснюватися з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822. 

Відповідно до абзацу другого пункту 11-2 Особливостей у разі коли закупівля товару, вартість якого становить або перевищує 100 тис. гривень, з використанням електронного каталогу не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, або шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі.  

Інформація про закупівлю Замовником яблук, буряка столового, кабачків, капусти, моркви, огірків, помідорів, цибулі ріпчастої з використанням електронного каталогу, яка б передувала відкритим торгам, в електронній системі закупівель відсутня. Згідно з поясненнями, наданими Замовником в електронній системі закупівель, було прийняте рішення провести закупівлю шляхом відкритих торгів.  

Відповідно до пункту 5 Особливостей забороняється укладення замовниками договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).  

На порушення пунктів 11-2, 10, 5, 3 Особливостей Замовник уклав договір на придбання продуктів харчування за переліком згідно з додатком 2 до Особливостей (яблука, буряк столовий, кабачки, капусту, моркву, огірки, помідори та цибулю ріпчасту), вартість предмета закупівлі яких перевищує 100 тис. гривень, без урахування положень, визначених цими Особливостями, та без використання електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822.  

Враховуючи зазначене вище та відповідно до підпункту 1 пункту 21 Особливостей у разі, коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 Особливостей, договір про закупівлю є нікчемним. Згідно з частиною другою статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. 

Дотримання законодавчих вимог є основним завданням кожного закупівельника. Тож при необхідності закупити відповідний продуктовий набір, рекомендуємо проаналізувати чи наявні у його складі позиції, що дублюються у Додатку 2 до Особливостей. І якщо вони наявні, рекомендуємо замовникам виокремити такі позиції в окремі закупівлі. Відповідно кожен предмет закупівлі за такими позиціями, вартість якого становить або перевищує 100 тис. гривень, варто закуповувати виключно шляхом застосування електронного каталогу. Щодо інших номенклатурних позицій, які не містяться в переліку продуктів харчування Додатку 2 до Особливостей, замовник має можливість самостійно обрати вид закупівлі, керуючись вимогами Особливостей. 

І хоча у Кодексі України про адміністративні порушення відсутня норма, згідно якої замовника можна притягнути до адміністративної відповідальності за порушення вимог пункту 11-2 Особливостей, та все ж рекомендуємо враховувати дані законодавчі вимоги. Адже як бачимо, аудитори не нехтують вимогами пункту 21 Особливостей та визнають договори, укладені внаслідок такого роду порушень, нікчемними. Більш детально дослідити це питання можна також із матеріалом «Чи є порушенням проведення відкритих торгів для товарів, які визначені в додатках 1 та 2 Особливостей, без попереднього проведення закупівлі з використанням електронного каталогу». 

Чи можна здійснити закупівлю продуктових наборів через електронний каталог? 

Варто враховувати, що наразі наповнення електронного каталогу не містить такої позиції, як «продуктовий набір». Відповідно при здійсненні закупівлі шляхом використання електронного каталогу, замовнику необхідно віднайти в каталозі всі необхідні номенклатурні позиції продуктів харчування та лише після цього оголосити запит пропозицій постачальників. Але тут виникає одне «але».  

Згідно пункту 3 розділу І Порядку №708, предмет закупівлі товарів визначається за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Тож при обранні таких категорій товарів, як наприклад, консерви, цукор, макаронні вироби, олія рафінована та борошно пшеничне, варто врахувати той факт, що система автоматично визначить код ДК 021:2015 за Єдиним закупівельним словником для кожної з таких категорій саме за показником четвертої цифри. 

В той же час оголошення запиту пропозицій постачальників не передбачає можливості включення до оголошення відразу декількох предметів закупівлі. Тож кожен із вищезазначених товарів необхідно закуповувати в межах окремої закупівлі. Також враховуємо, що жоден із майданчиків функціонально не дозволить оголосити закупівлю товарів шляхом використання електронного каталогу, що містить одночасно два чи більше предметів закупівель. 

Підсумки 

Продуктовий набір включає в себе певну кількість номенклатурних позицій, які належать до двох і більше категорій продуктів харчування. Здійснювати закупівлю за таким предметом закупівлі можна використовуючи код ДК 021:2015: 15890000-3 Продукти харчування та сушені продукти різні за Єдиним закупівельним словником (із зазначенням в оголошенні про закупівлю більш детального коду ДК 021:2015: 15897300-5 Продуктові набори за Єдиним закупівельним словником, керуючись вимогами пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі). 

Відповідно обираючи вид закупівлі для такого предмета, замовнику доцільно врахувати чи присутні у ньому номенклатурні позиції, відображені у переліку продуктів харчування в Додатку 2 до Особливостей. Якщо ж відповідь – ні, то замовник має право самостійно обирати зручний для нього вид закупівлі, керуючись при цьому нормами Закону з урахуванням Особливостей. 

Якщо ж одна або декілька номенклатурних позицій із продуктового набору присутні в переліку продуктів харчування в Додатку 2 до Особливостей, то оголошення процедури закупівлі відкриті торги призведе до порушення вимог пункту 11-2 Особливостей. Відповідно рекомендуємо виокремлювати такі позиції в окремі закупівлі та проводити їх, керуючись очікуваною вартістю таких предметів закупівлі та вимогами Особливостей. 

При цьому варто врахувати, що замовник не має можливості оголосити запит пропозицій постачальників для придбання такого предмета закупівлі, як продуктовий набір, адже дана позиція наразі відсутня в електронному каталозі. Також замовник не має ні законодавчої підстави, ні технічної можливості оголосити один загальний запит пропозицій постачальників одразу на всі номенклатурні позиції, передбачені в продуктовому наборі, адже такий перелік містить в собі два і більше предметів закупівлі за показниками четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.