Чи є порушенням проведення відкритих торгів для товарів, які визначені в додатках 1 та 2 Особливостей, без попереднього проведення закупівлі з використанням електронного каталогу

Абзац 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Водночас обираючи вид закупівлі замовники повинні керуватися приписами Особливостей. Так, пункт 11-1 Особливостей передбачає, що у разі коли замовники, які є закладами охорони здоров’я або структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій, здійснюють закупівлі лікарських засобів, які в установленому законом порядку зареєстровані в Україні, та медичних виробів за переліком згідно з додатком 1, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

У разі коли закупівля з використанням електронного каталогу шляхом запиту пропозицій постачальників не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, не збільшуючи при цьому очікувану вартість закупівлі, або повторно шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням цих особливостей.

Також згідно з пунктом 11-2 Особливостей у разі коли замовники здійснюють закупівлі продуктів харчування за переліком згідно з додатком 2, вартість предмета закупівлі яких становить або перевищує 100 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

У разі коли закупівля з використанням електронного каталогу шляхом запиту пропозицій постачальників не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, не збільшуючи при цьому очікувану вартість закупівлі, або шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням цих особливостей.

У відповідності до приписів зазначених норм замовники, які підпадають під вимоги пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей, зобов’язані насамперед здійснити закупівлю шляхом використання електронного каталогу.

Натомість здійснити закупівлю шляхом використання відкритих торгів для зазначених предметів закупівель замовники можуть в разі, коли закупівля з використанням електронного каталогу шляхом запиту пропозицій постачальників не відбулася.

В свою чергу, які наслідки ігнорування зазначеного обов’язку та проведення закупівлі одразу шляхом проведення відкритих торгів?

Далі пропонуємо ознайомитися з актуальною практикою Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ). 

Приклад 1. Моніторинг № UA-M-2024-04-18-000061, оголошення № UA-2024-02-12-013273-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами аналізу питання правомірності застосування процедури закупівлі відповідно до вимог законодавства встановлено наступне. Відповідно до вимог пункту 11-1 Особливостей, замовники, які є закладами охорони здоров’я або структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій, здійснюють закупівлі лікарських засобів та медичних виробів за переліком згідно з додатком, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), з урахуванням положень, визначених Особливостями. У разі, коли закупівля з використанням електронного каталогу шляхом запиту ціни пропозицій постачальників не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, не збільшуючи при цьому очікувану вартість закупівлі, або повторно шляхом запиту ціни пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням Особливостей.

Згідно з оголошенням про закупівлю за № UA-2024-02-12-013273-a та додатком 3 «Технічні вимоги до предмета закупівлі» до тендерної документації предметом закупівлі серед іншого є комплект одягу медичного та покриття операційного акушерський (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали, НК 024:2023: 34988 - Набір акушерський), комплект одягу медичного та покриття операційного для гістероскопії (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали, НК 024:2023: 61938 - Набір одягу хірургічний/оглядовий), комплект одягу медичного та покриття операційного для лапароскопії (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали, НК 024:2023: 61938 - Набір одягу хірургічний/оглядовий), комплект одягу медичного та покриття операційного кесаревого розтину (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали, НК 024:2023: 60644 - Набір для акушерських/ гінекологічних операцій, що не містить лікарських засобів, одноразового використання), комплект одягу медичного та покриття операційного хірургічний (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали, НК 024:2023: 61938 - Набір одягу хірургічний/ оглядовий), Комплект одягу медичного та покриття операційного для гінекологічних операцій (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали, НК 024:2023: 60644 - Набір для акушерських/гінекологічних операцій, що не містить лікарських засобів, одноразового використання).

Згідно з наданими Замовником на запит Управління поясненнями «на момент проведення відкритих торгів з особливостями товар, який включений у відкриті торги з особливостями, був відсутній у Додатку до Особливостей «Переліку лікарських засобів та медичних виробів, закупівля яких здійснюється закладами охорони здоров’я, структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій з використанням електронного каталогу)», у зв’язку з цим були проведені відкриті торги з особливостями.». Проте, в підрозділі «Засоби індивідуального захисту» розділу «Медичні вироби» додатку 1 «Перелік лікарських засобів та медичних виробів, закупівля яких здійснюється закладами охорони здоров’я, структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій з використанням електронного каталогу» до Особливостей, в редакції чинній з 20.01.2024, міститься позиція «Медичний одяг для оглядів, операцій та відвідувань».

Отже, враховуючи вищевикладене, Замовником безпідставно проведено закупівлю медичних виробів за процедурою відкритих торгів з особливостями та порушено вимогу пункту 11-1 Особливостей.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання правомірності застосування процедури закупівлі відповідно до вимог законодавства встановлено порушення вимоги пункту 11-1 Особливостей.

Приклад 2. Моніторинг № UA-M-2024-04-09-000012, оголошення № UA-2024-03-15-006271-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: згідно з пунктом 10 Особливостей замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі – послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

Відповідно до пункту 11-2 Особливостей у разі коли замовники здійснюють закупівлі продуктів харчування за переліком згідно з додатком 2, вартість предмета закупівлі яких становить або перевищує 100 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями (Особливості доповнено пунктом 11-2 згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.02.2024 № 131 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178»).

Аналізом питання наявності підстав для здійснення закупівлі товарів шляхом застосування відкритих торгів встановлено, що замовник придбаває шляхом застосування відкритих торгів масло вершкове, яке зазначене у додатку 2 «Перелік продуктів харчування, закупівля яких здійснюється замовниками з використанням електронного каталогу» до Особливостей (далі – Додаток 2 до Особливостей).

Відповідно до абзацу другого пункту 11-2 Особливостей у разі коли закупівля товару, вартість якого становить або перевищує 100 тис. гривень, з використанням електронного каталогу не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, або шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі.

Інформація про закупівлю Замовником масла вершкового з використанням електронного каталогу, яка б передувала відкритим торгам UA-2024-03-15-006271-a, в електронній системі закупівель відсутня.

Згідно з поясненнями, наданими Замовником в електронній системі закупівель, було прийняте рішення провести закупівлю шляхом відкритих торгів.

Згідно з пунктом 5 Особливостей забороняється укладення замовниками договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Між Замовником та ФОП Чорним В.А. укладено договір від 01.04.2024 № 86 про постачання масла вершкового на суму 320 000,00 гривень.

На порушення пунктів 11-2, 10, 5, 3 Особливостей Замовник уклав договір на придбання продуктів харчування (масло вершкове), які зазначені у додатку 2 до Особливостей, вартість предмета закупівлі яких перевищує 100 тис. гривень, без урахування положень, визначених цими Особливостями, та без використання електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822.

Враховуючи зазначене вище та відповідно до підпункту 1 пункту 21 Особливостей у разі, коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 Особливостей, договір про закупівлю є нікчемним. Згідно з частиною другою статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання наявності підстав для здійснення закупівлі товарів шляхом застосування відкритих торгів з особливостями встановлено порушення пунктів 3, 5, 10 та 11-2 Особливостей.

Окрім цього, в прикладі 2 аудитори визначили договір, в результаті здійснення такої закупівлі нікчемним у відповідності до підпункту 1 пункту 21 Особливостей - договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.

Тому замовникам слід враховувати зазначену практику ДАСУ та за наявності підстав для здійснення закупівлі у відповідності до вимог пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей, насамперед здійснити закупівлю шляхом використання електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822.

Натомість здійснити закупівлю шляхом проведення відкритих торгів замовники можуть виключно після того, якщо закупівля шляхом використання електронного каталогу не відбулася.

Чи передбачена адміністративна відповідальність за проведення відкритих торгів без попереднього проведення закупівлі шляхом використання електронного каталогу?

Також важливим в даному випадку є з’ясування можливості притягнення замовника до адміністративної відповідальності в разі, проведення одразу відкритих торгів без попереднього проведення закупівлі шляхом використання електронного каталогу.

Тут потрібно звернутися до частини 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка передбачає: придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону – тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як бачимо, зазначена стаття передбачає адміністративну відповідальність за уникнення проведення саме процедур закупівель/спрощених закупівель.

Так, згідно зі статтею 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедурами закупівель є наступні види закупівель:

• відкриті торги;
• торги з обмеженою участю;
• конкурентний діалог;
• переговорна процедура закупівлі.

Таким чином, з аналізу розглянутої норми Кодексу України про адміністративні правопорушення можна зробити висновок, що законодавство не передбачає притягнення до адміністративної відповідальності службових (посадових), уповноважених осіб замовника за проведення відкритих торгів без попереднього проведення закупівлі шляхом використання електронного каталогу згідно пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей.

Однак незважаючи на відсутність адміністративної відповідальності за проведення закупівлі згідно з пунктами 11-1 та 11-2 Особливостей шляхом відкритих торгів без попереднього проведення закупівлі шляхом використання електронного каталогу, замовникам все ж слід проводити закупівлі у порядку, який визначений в пунктах 11-1 та 11-2 Особливостей, оскільки аудитори активно моніторять виконання зазначених норм.