Під час виконання договору про закупівлю замовник завжди з пересторогою ставиться до необхідності зміни його істотних умов, що цілком виправдано з урахуванням відповідальності. Адже законодавство про публічні закупівлі встановлює особливий порядок зміни істотних умов договору про закупівлю, зокрема ціни. За таких умов замовник прагне захистити свої інтереси, до прикладу, шляхом встановлення відсоткових обмежень щодо підняття ціни на товар. А от наскільки такі дії правомірні розглянемо далі у статті.
Пункт 17 Особливостей визначає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Успішне ж виконання договору про закупівлю з дотриманням норм законодавства залежить від продуманого проекту договору. За наявності чіткого та деталізованого порядку змін умов договору завжди простіше працювати із постачальниками. Вказувати такий порядок змін в проекті договору про закупівлю зобов'язує і законодавець.
Тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов (пункт 8 частини 2 статті 22 Закону). Крім того, при здійсненні «надпорогових» закупівель варто зазначити підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей та порядок їх застосування. А при закупівлі через електронний каталог це є обов'язковим. Запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов (пункт 57 Порядку № 822).
Порядок змін умов договору
Стаття 188 Господарського кодексу України визначає порядок зміни та розірвання господарських договорів:
- зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором;
- сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором;
- сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду;
- у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду;
- якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
З огляду на зазначені положення статті 188 ГК України можна зробити висновок, що порядок внесення змін до договору про закупівлю це певний алгоритм дій сторін договору, замовника та переможця закупівлі, при зміні істотних умов договору про закупівлю, зокрема це стосується надсилання пропозиції однієї сторони змінити договір про закупівлю другій стороні, одержання пропозиції про зміну договору про закупівлю, укладення додаткових угод тощо.
Перелік змін істотних умов договору про закупівлю
Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.
В цілому змінити (збільшити або зменшити) ціну на товар сторони можуть на підставі двох підпунктів пункту 19 Особливостей:
підпункту 2 - погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Тобто, зміна ціни може відбуватись виключно за одиницю товару; повинно відбутись коливання ціни такого товару на ринку; може відбуватися як збільшення, так і зменшення ціни за одиницю товару; внести зміни до договору про закупівлю сторони можуть пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку; відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати ринковий; коливання ціни повинно бути документально підтвердженим; неможливість збільшення ціни договору про закупівлю; підтвердження коливання ціни в певні періоди («… у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару…»).
підпункту 7 - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
До прикладу, зазначену підставу замовник може застосувати у разі зміни індексу споживчих цін для продуктів харчування, проте найчастіше у разі зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед” тощо.
Обов’язковою умовою внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей є попереднє встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Відповідно не зазначення такого порядку позбавляє можливості сторін внести зміни до договору про закупівлю у розглядуваному випадку.
Щодо відсоткового обмеження підняття ціни на товар
Як розуміємо Особливості не містять обмежень саме в частині відсотка збільшення ціну за одиницю товару в договорі про закупівлі, АЛЕ за дотримання всіх зазначених вище умов підпункту 2 чи підпункту 7 пункту 19 Особливостей.
З іншого боку, замовник не завжди готовий погодитися на збільшення ціни на значний відсоток навіть при наявності документального підтвердження. Адже це і зайва увага з боку контролюючих органів, і зазвичай неможливість повністю закрити потребу.
Що важливо врахувати, лише факт коливання ціни товару на ринку або ж, до прикладу, зміни середньозваженої ціни на електроенергію на ринку “на добу наперед” не може бути безумовною підставою для внесення змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни, а постачальник повинен обґрунтувати та довести неможливість виконання договору по домовленій ціні.
Договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (стаття 626 Цивільного Кодексу України).
Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічне регулювання міститься у статті 188 ГУ України.
Тобто, законодавство не зобов'язує замовника змінювати (збільшувати чи зменшувати) ціну за одиницю товару навіть при наявному факті зміни такої ціни, а лише визначає передумови можливої зміни ціни за одиницю товару.
Саме для врегулювання питання зміни ціни під час виконання договору про закупівлю замовнику варто передбачити порядок зміни ціни або ж певні умови її зміни, зокрема встановити відсоткове обмеження зростання такої ціни на яке замовник готовий погодитися протягом дії договору про закупівлі.
Це не буде суперечити нормам пункту 19 Особливостей, адже зміна ціни за одиницю товару у будь-якому разі може відбуватися виключно за наявності та при дотриманні всіх умов обраної замовником підстави згідно вказаного пункту.
При цьому, Замовник має право у договорі про закупівлі також зазначити наступну умову: «Сторони домовились, що збільшення ціни за одиницю товару протягом дії цього Договору, за будь-яких умов, не може перевищувати ______ відсотків (вказати необхідний відсоток, до прикладу 20%».
Приклад
Постачальник ініціює збільшення ціни за одиницю товару на надає довідку ТПП, яка відображає коливання ціни товару на ринку з моменту укладення договору до моменту звернення постачальника в розмірі 35 %.
Тобто, в замовника наявні умови для застосування підпункту 2 пункту 19 Особливостей: відбулося коливання ціни товару на ринку, таке коливання документально підтверджене, замовник може погодитися на внесення змін до договору в частині збільшення ціни за одиницю товару пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, але не більше ніж на 35 %.
Разом з тим, умовами договору про закупівлю замовник передбачив, а постачальник із такими умовами погодився шляхом його підписання, що збільшення ціни за одиницю товару протягом дії Договору, за будь-яких умов, не може перевищувати 20 %.
Тобто, з урахуванням умов договору про закупівлю та умов підпункту 2 пункту 19 Особливостей сторони можуть укласти додаткову угоду та збільшити ціну на одиницю товару максимум на 20 %.