Чи можна укласти прямий договір по виключеннях на суму без ПДВ, якщо очікувана вартість торгів, які не відбулися, включала ПДВ?

Особливості надають замовнику право укласти договір про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару за наявності у замовника підстав, визначених пунктом 13 Особливостей. Одна із найбільш поширених -  визначена у підпункті 6 пункту 13 Особливостей. Проте, в окремих ситуаціях виникають складнощі із прочитанням всіх умов, яких має дотримуватися замовник для забезпечення можливості укладення прямого договору по виключеннях.

До прикладу,  якщо очікувана вартість торгів, які не відбулися включала ПДВ, а суб'єкт господарювання з яким замовник укладає прямий договір на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей пропонує укласти договір на тотожну очікуваній вартості суму але без ПДВ відповідно до своєї системи оподаткування. Як діяти в такій ситуації розглянемо далі.

Умови застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей

Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару якщо, зокрема:

•  відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації (підпункт 6 пункту 13 Особливостей)

В контексті розгляду питання статті нас цікавить лише умова “сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі)...”.

Що таке очікувана вартість?

Поняття очікуваної вартості можемо знайти лише у Примірній методиці визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, 

очікувана вартість - розрахункова вартість предмета закупівлі на конкретних умовах поставки із зазначенням інформації про включення/невключення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.

Крім того, в Примірній методиці віднайдемо ще одне поняття “очікувана ціна за одиницю” - розрахункова ціна одиниці товару із зазначенням інформації про включення / невключення до очікуваної ціни податку на додану вартість (ПДВ), інших податків і зборів, а також доставки товару до замовника.

Тобто, очікувана вартість надає розуміння вартості (ціни) товару, роботи та послуги з урахуванням технічних та якісних вимог, умов поставки/виконання, умов оплати тощо замовника.

Визначення ж поняття “ціни” можемо знайти в Господарському та Податкову Кодексі України.

Ціна є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування (стаття 189 ГКУ).

Ринкова ціна - ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у порівняних економічних (комерційних) умовах (Податковий кодекс України).

Інформацію про очікувану вартість у відкритих торгах замовник зазначає в річному плані закупівель (при цьому відсутній функціонал вказати очікувану вартість з / без ПДВ) та в оголошенні про проведення відкритих торгів (вже зазначаючи інформацію про включення / невключення ПДВ шляхом проставлення відповідного “прапорця”).

Під час оприлюднення інформації у разі укладення прямого договору по виключеннях, замовник теж оприлюдює річний план в якому вказує очікувану вартість та безпосередньо під час оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель  вказує ціну, зазначену в договорі про закупівлю (ставлячи “прапорець” в електронному полі “з ПДВ”, якщо договір укладено на суму з ПДВ) 

Визначення очікуваної вартості предмета закупівлі з чи без ПДВ?

З одного боку, Закон та Особливості не зобов'язують замовника визначати очікувану вартість з чи без ПДВ, але зобов'язують дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, серед яких рівне ставлення до учасників.  Тому щодо питання ПДВ варто звернутися до іншої законодавчої бази.

Норми Податкового Кодексу України, зокрема стаття 197, надає перелік господарських операцій, які звільнено від оподаткування.

Відповідно такі предмети закупівель необхідно закуповувати без урахування податку на додану вартість. Тому замовники оголошуючи очікувану вартість предмета закупівлі, для товарів та послуг, які визначені вище розглянутими нормами ПКУ не повинні включати та нараховувати податок на додану вартість.

В інших випадках нарахування та сплата ПДВ є обов’язком платника податку. Відповідно при оголошенні закупівель на товари, роботи чи послуги, які не звільнені від оподаткування ПДВ замовники обов’язково повинні враховувати ПДВ. Натомість не врахування ПДВ буде порушенням податкового законодавства.

Тому оголошуючи відкриті торги, як правило замовник вказує очікувану вартість з ПДВ (якщо предмет закупівлі не звільнений від оподаткування), при цьому в тендерній документації визначає умову на зразок:

“Ціна тендерної пропозиції повинна враховувати податки і збори, у тому числі, що сплачуються або мають бути сплачені відповідно до положень Податкового кодексу України. У разі, якщо учасник не є платником ПДВ, ціна тендерної пропозиції зазначається без ПДВ.”

Таким чином, замовник  забезпечує рівне ставлення до всіх учасників, а брати участь в публічних закупівлях можуть як платники, так і не платники ПДВ. Якщо учасник не є платником ПДВ, він подає тендерну пропозицію без врахування ПДВ, далі договір про закупівлю укладається так само без ПДВ. Тобто, кожен потенційний учасник подає свою пропозицію відповідно до своєї системи оподаткування.

Тоді як укладаючи прямий договір по виключеннях, замовник вже знає ціну договору про закупівлю ще до моменту оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Адже строки для оприлюднення такого звіту починаються з моменту укладення договору.

Отже, одна з умов, яких повинен дотримуватися замовник під час укладення прямого по договору на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей “сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів..”. При цьому, очікувана вартість закупівлі це певна розрахункова сума, тому видається  відсутні  заборони укласти прямий договір по виключенням на суму без ПДВ, якщо очікувана вартість торгів, які не відбулися була на таку ж суму та включала ПДВ. 

Звичайно, не залишимося без практики контролюючих органів. Враховуючи адміністративну відповідальність замовника чи не за кожну вчинену ним дію в межах проведеної закупівлі підбірка позиції ДАСУ завжди доречна. 

В даному випадку позицію ДАСУ не суперечить вище наведеному висновку.

У закупівлі UA-2023-10-04-001235-a по підпунку 6 пункту 13 Особливостей замовник уклав прямий договір на суму 240 тис. грн без ПДВ, при цьому у торгах, які не відбулися UA-2023-08-18-010869-a очікувана вартість становила 240 тис. грн з ПДВ (лот 2).

Під час моніторингу ДАСУ вказаної закупівлі порушень в  частині дотримання умов коли сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів,  моніторингом не встановлено. Більше того, відповідь замовника за запит ДАСУ щодо визначення очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом методом порівняння  ринкових цін задовольнила контролюючий орган.

Аналогічна ситуація щодо моніторингу прямого договору по виключеннях прослідковується у закупівлі UA-2023-12-21-006931-a (договір на суму 2 160 000,00 без ПДВ), при цьому у торгах, які не відбулися  UA-2023-12-08-009018-a - 2 160 000,00 з ПДВ. Порушень моніторингом не виявлено.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App