Чи можна укласти прямий договір по підпункту 6 пункту 13 Особливостей на закупівлю еквіваленту товару

Особливості визначають виключний перелік підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару. Серед таких підстав найбільш поширена -  визначена у підпункті 6 пункту 13 Особливостей у разі якщо відкриті торги відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції. Як відомо, щоб укласти такий прямий договір замовник не повинен змінювати предмет закупівлі та умови, які були визначені відкритими торгами. Разом з тим, цікавим є питання щодо можливості застосувати виключення, якщо замовник знайшов постачальника лише на еквівалент того товару, що передбачався у відкритих торгах, які не відбулися.

Умови для застосування виключення по підпункту 6 пункту 13 Особливостей

Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару якщо, зокрема:

•  відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації (підпункт 6 пункту 13 Особливостей)

Отже, у прямому договорі по виключенню згідно  підпункту 6 пункту 13 Особливостей НЕ змінюється:

• предмет закупівлі
• технічні, кількісні та якісні характеристики предмета закупівлі
• проект договору про закупівлі
• вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей)

Чому може виникнути необхідність придбати  еквівалент товару після відкритих торгів, які не відбулися?

Особливості містять пункт 28, який стосується тендерної документації та в якому зазначається, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Пунктом 3 Особливостей передбачено, що замовники зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону із урахуванням положень цих Особливостей.

Водночас у пункті 3 частини 1 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються наступні відомості:

• інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 цього Закону.

Однак вимога зазначати вираз «або еквівалент» та обґрунтування містяться у статті 23 Закону. Статтю 23 Закону слід розглядати як деталізацію пункту 3 частини 2 статті 22 Закону. Тобто в статті 23 Закону зазначено вимоги до технічних специфікацій, які передбачені в статті 22 Закону.

Відповідно замовник, складаючи тендерну документацію у відповідності до Особливостей, враховує норми статті 23 Закону. Та у випадку необхідності посилання в тендерній документації на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, враховує норми статті 23 Закону та обґрунтовує таке посилання, зазначаючи вираз «або еквівалент», оскільки не виконання зазначених умов суперечитиме нормам Закону.

Знову повернемося до умов застосування виключення, серед яких є незмінність предмета закупівлі під час укладення прямого договору на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону).

Тобто, якщо замовник  здійснював закупівлю товару  шляхом відкритих торгів за кодом “ДК 021:2015: 34140000-0 — Великовантажні мототранспортні засоби” Трактор А або еквівалент”, але на відкриті торги не було подано жодної тендерної пропозиції. Тоді замовник може укласти договір про закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей на товар за кодом “ДК 021:2015: 34140000-0 — Великовантажні мототранспортні засоби” Трактор В як еквіваленту. Адже предмет закупівлі в даному випадку не змінюється. Але! При дотримання всіх умов для застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей, зокрема має залишатися також незмінними технічні, кількісні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Що таке еквівалент? 

Якщо звернутись до Митного кодексу України, то в статті 158 зазначено, що під еквівалентними товарами розуміються українські та іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками іноземним товарам, які вони замінюють, ввезеним для операцій з переробки на митній території України.

Окрім цього, в статті 171 Митного кодексу України під еквівалентними товарами розуміються іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками українським товарам, вивезеним для переробки за межами митної території України.

Словник української мови еквівалентний визначає як щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати.

З огляду на викладене, у випадку, коли замовник на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей укладає прямий договір на еквівалент товару, то технічні та якісні характеристики такого товару повинні бути ідентичними, рівнозначними до тих, що визначалися у відкритих торгах.

В даній ситуації в контролюючого органу не було зауважень щодо закупівлі прямим договором по виключенню на еквівалент товару. Однак, ДАСУ перевірялося чи дотримані умови застосування такого виключення та вимагалося документального підтвердження. За таких умов, рекомендуємо направляти суб’єкту, який обраний для укладення договору, запиту документів для укладення прямого договору про закупівлю та перевіряти надані ним документи, з урахуванням того факту, що вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей)

Підсумки

Замовник може укласти договір про закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей на  еквівалент товару, якщо при цьому не змінюється:

• предмет закупівлі
• технічні, кількісні та якісні характеристики предмета закупівлі
• проект договору про закупівлі
• вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей).

Крім того, після відміни відкритих торгів при укладенні прямого договору по виключенню замовнику варто направляти суб’єкту, який обраний для укладення договору, запит документів для укладення прямого договору про закупівлю (із вимогами, які не відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації) та перевіряти надані ним документи  на предмета відповідності запропованого еквівалентного товару.