Чи можливо в одній додатковій угоді одночасно застосувати кілька підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю

Досить часто під час виконання договору про закупівлю виникають різні підстави і обставини, що змушують сторони вносити зміни до умов договору про закупівлю. Такими підставами може бути  зростання ціни за одиницю товару, зменшення фінансування на предмет закупівлі, необхідність продовжити строк дії укладеного договору про закупівлю тощо. При цьому сторони мають досягти згоди щодо зміни умов договору про закупівлю. А буває що ці  випадки виникають одночасно.

Одним із таких прикладів є обставина, коли на ринку відбулось коливання ціни за одиницю товару. Ключовою ознакою даної підстави являється те, що сума договору про закупівлю не може збільшуватися. Тому із збільшенням ціни, обсяг потрібно скоригувати (зменшити) відповідно до вартості договору про закупівлю. А це в свою чергу означає зміну двох істотних умов договору про закупівлю: зміна ціни за одиницю товару та зменшення обсягу (кількості товару). І тоді постає питання, так як підстав є декілька, чи можна відобразити в додатковій угоді одразу всі наявні підстави. Чи не буде це порушенням чинного законодавства про закупівлю?

Отож, з’ясуємо це аналізуючи законодавство та роз’яснення Уповноваженого органу. І до прикладу розглянемо вищезгадані підстави для внесення змін до договору рол закупівлю.

Що є істотними умовами договору про закупівлю?

Під час дії правового режиму воєнного стану публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються відповідно до Закону України про публічні закупівлі (далі - Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників ,передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).

Пунктом 17 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.

Для того щоб зрозуміти, що являють собою істотні умови договору про закупівлю, звернемось до Цивільного і Господарського кодексів України (далі - ЦКУ та ГКУ).

Договором, відповідно до статті 626 ЦКУ, є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Так, у статті 638 ЦКУ йдеться про те, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Разом з тим, статтею 180 ГКУ визначено, щозміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином, виходячи зі змісту  ЦКУ та ГКУ істотними умовами договору вважається: предмет, ціна, строк дії договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Зміна умов договору про закупівлю згідно  ЦКУ та ГКУ

Статтею 526 ЦКУ встановлено, що зобов’язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦКУ зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГКУ.

Поряд з  тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 ЦКУ, у разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Водночас, статтею 654 ЦКУ зазначається зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Тобто, якщо договір про закупівлю укладався в письмовій формі, то внести зміни сторони мають шляхом укладання додаткової угоди у письмовій формі.

У свою чергу  пунктом 19 Особливостей зазначається, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які вказані у даному пункті. Тобто згідно Особливостей дозволяється вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, які визначені пунктом 19 Особливостей

Кожен із цих випадків застосовується у залежності від підстави, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю.

А якщо одночасно виникла не одна підстава, а одразу дві (як от приклад із коливанням ціни за одиницю товару, згаданим вище)?

Для початку  коротко розглянемо норми Особливостей щодо підстав, у разі коливання ціни та зменшення обсягу закупівлі.

Підстави для внесення змін до договору визначені підпунктом 1 та 2 пункту 19 Особливостей

1. Підпунктом 1 пункту 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника .

Підставою для застосування можуть слугувати  різні випадки, наприклад виділення коштів не у повному обсязі, чи зменшення реальної потреби у товарах, роботах чи послугах. А ще коли наприкінці  бюджетного року договір про закупівлю не виконаний в повному обсязі, а термін дії закінчується. Тоді потрібно зменшувати обсяг до фактичного спожитого (виконаного, поставленого), або продовжити термін дії договору про закупівлю. В такому випадку із зменшенням обсягу товару, роботи чи послуги відповідно зменшується і сума договору про закупівлю. При цьому зменшення суми договору про закупівлю є підставою для зменшення бюджетних зобов’язань, що взяті в органах Казначейства за цим договором.

• Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Виходячи зі змісту даної підстави випливає, що підставою для застосування являється зміна ціни, коли предметом договору є виключно товар. Відсоток на який може бути змінено ціна не обмежується, єдиною умовою є те, що зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку. Тобто, на який відсоток  відбулось коливання на ринку, відповідно на такий відсоток дозволяється збільшення ціни за одиницю товару. При цьому зміна ціни не повинна призвести до збільшення суми договору про закупівлю. А отже, замовник зменшує обсяг закупівлі. Обов’язково підтвердження коливання ціни повинна бути документальне. І такий документ має містити не тільки рівень цін станом на певну дату, а і коливання порівняно з попередньою датою (датою укладення договору про закупівлю або датою останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару).

Додамо, що Особливості не містить обмежень щодо укладення однієї додаткової угоди до договору про закупівлю у разі застосування кількох підстав, у випадку якщо такі підстави зміни істотних умов договору про закупівлю передбачені в пункті 19 Особливостей.

Разом з тим аналогічна відповідь міститься у консультаціях та узагальнених відповідях Мінекономіки (зауважимо, що рекомендації у згаданому листі стосувалось, підстав, визначених статтею 41 Закону, натомість на час дії правового режиму воєнного стану, замовники щодо зміни істотних умов договору про закупівлю керуються пунктом 19 Особливостей) .

Як зазначив Уповноважений орган у листі  № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020:

• зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною 5 статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю;
• порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому;
• внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі;
• кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю;
• одночасне застосування різних підстав не має призводити до зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом випадках;
• внесення змін до договору про закупівлю в частині істотних умов можливе також за наявності однієї або кількох підстав, визначених частиною 5 статті 41 Закону. Однак обґрунтування та документальне підтвердження здійснюється сторонами окремо щодо кожного випадку;
• Закон не містить обмежень щодо укладення однієї або одночасно декількох додаткових угод до договору про закупівлю у разі застосування кількох підстав.

З огляду на вищезазначене, при виникненні кількох підстав для зміни умов договору про закупівлю замовник може укласти одну додаткову угоду, однак має обов’язково керуватись порядком для внесення змін до договору про закупівлю, визначеним законодавством та самим договором.

Нагадаємо також, що при внесенні змін до договору про закупівлю замовник має  оприлюднити повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у форматі PDF - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Підсумки

Зміна істотних умов договору про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням Особливостей здійснюється у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей, шляхом укладення додаткової угоди у письмовій формі.

Порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно в договорі про закупівлю та має відповідати законодавству в цілому.

Водночас норми Закону та Особливостей не містять заборон щодо зазначення кількох підстав в одній додатковій угоді для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, тому внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни істотних умов можливе також за наявності однієї або кількох підстав.

Однак, застосування різних підстав пункту 19 Особливостей одночасно не має призводити до зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом з урахуванням Особливостями випадках.

При цьому обґрунтування та документальне підтвердження здійснюється сторонами окремо щодо кожного випадку.

Тому сторони договору про закупівлю можуть в одній додатковій угоді визначити, кілька підстав (наприклад  підстави для внесення змін до договору про закупівлю згідно з підпунктами 1 та 2 пункту 19 Особливостей).

При цьому замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у форматі PDF - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.