Чи можлива зміна субпідрядника під час виправлення невідповідностей?

Відповідно до пункту 31 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припиненя або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Водночас поданням тендерної пропозиції учасник підтверджує свою спроможність виконати умови договору у разі визнання його переможцем процедури закупівлі.

При цьому, законодавство з публічних закупівель при виконанні договору підряду дозволяє залучати субпідрядників, що учасники повинні зазначити в тендерній пропозиції в певних випадках, які визначені нормами закупівельного законодавства.

В свою чергу, трапляються випадки, при яких замовник розглядаючи тендерну пропозицію надає учаснику виправити невідповідності в інформації/документах, до прикладу, щодо субпідрядників.

Однак учасник при виправленні невідповідності в інформації, зокрема щодо певного субпідрядника, може змінити такого субпідрядника в силу певних обставин. Проте, чи дозволяє законодавство змінювати під час виправлення невідповідностей субпідрядника?

Хто такий субпідрядник?

Стаття 838 Цивільного кодексу України передбачає, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником – як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником – за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Окрім цього, Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (далі-Постанова №668), визначають, що субпідрядник – підрядник, який в порядку, визначеному договором підряду, та на підставі договору субпідряду, укладеному з генеральним підрядником, залучається до виконання робіт.

Також зазначена Постанова №668 однією з істотних умов договору підряду визначає порядок залучення субпідрядників.

Законодавчі вимоги щодо підтвердження інформації про субпідрядників при поданні тендерної пропозиції

Згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) замовник в тендерній документації визначити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Абзац 2 частини 3 статті 16 Закону передбачає, що якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює такий кваліфікаційний критерій як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.

У відповідності до наведених норм учасник закупівлі при закупівлі робіт, задля виконання умов договору, може залучити спроможності субпідрядника, про що повинен зазначити подаючи тендерну пропозицію.

Чи містять норми Особливостей заборони щодо зміни субпідрядника під час виправлення невідповідностей?

Згідно абзаців 1-2 пункту 36 Особливостей якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкриває всю інформацію, зазначену в тендерній пропозиції, крім інформації, визначеної пунктом 40 цих особливостей, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється відповідно до частин третьої та четвертої статті 28 Закону.

Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, одинадцятої, дванадцятої, чотирнадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Відповідно до пункту 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Пункт 43 Особливостей передбачає, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Абзац 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей визначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Як вбачається, наведені норми визначають особливості розгляду тендерної пропозиції учасника, зокрема в частині надання учаснику можливості виправлення невідповідностей та відхилення тендерної пропозиції в разі, якщо учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності.

Однак, як видається, зазначені норми не містять жодних обмежень/заборон щодо можливості зміни субпідрядника при виправленні невідповідностей, якщо, до прикладу, замовник в повідомленні про усунення невідповідностей, не визначив чітко, яку саме інформацію повинен виправити учасник.

Тобто, за відсутності прямої заборони в повідомленні про усунення невідповідностей, зміна субпідрядника в межах строку на усунення невідповідностей може вважатися допустимою, за умови дотримання інших вимог тендерної документації.

При цьому, при наданні учаснику можливості виправити невідповідності відповідно до пункту 43 Особливостей, з метою уникнення суперечностей під час розгляду тендерних пропозицій, що можуть вплинути на правомірність їх оцінки, замовники повинні коректно формувати повідомлення про усунення невідповідностей. Зокрема, у такому повідомленні необхідно чітко визначити інформацію та/або документи, які учасник має виправити.

1. Підсумки

1. Законодавство дозволяє при закупівлях робіт/виконанні договору підряду залучити спроможності субпідрядника.
2. Приписи закупівельного законодавства не містять заборон щодо зміни субпідрядника при виправленні невідповідностей на підставі пункту 43 Особливостей.