Чи може замовник на підтвердження наявності кваліфікованих працівників вимагати надання учасником Податкового розрахунку суми доходу, нарахованого на користь фізичних осіб або Звіт із праці?

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Одним з таких кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому, Закон не визначає будь-яких вимог щодо зазначеного кваліфікаційного критерію, окрім того, що учасник має підтвердити зазначений критерій документально.

Як правило, замовники вимагають на підтвердження даного кваліфікаційного критерію надання довідки в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, копії трудових книжок, документів про освіту працівників.

Водночас чи може замовник встановити на підтвердження даного кваліфікаційного критерію вимогу про надання Податкового розрахунку суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (Форма № 1ДФ) або Звіту із праці?

Поглянемо далі, що з цього приводу думає Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).

Рішення № 5090-р/пк-пз від 12.07.2022, оголошення № UA-2022-06-23-005520-a

Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації наявність кваліфікованих працівників підтверджується Податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (Форма № 1ДФ) за четвертий квартал 2021 року або Звітом із праці за останній звітний період.

Позиція скаржника: скаржник вважає необґрунтованою, безпідставною та дискримінаційною вищезазначену вимогу замовника. Порушення прав нашого підприємства цією умовою пояснюється наступним. Аналіз наведених вимог замовника дає можливість встановити, що зазначені вимоги є дискримінаційними зважаючи на те, що встановлений перелік документів: Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (Форма № 1ДФ) за четвертий квартал 2021 року або Звіт із праці за останній звітний період ніяким чином не є підтвердженням інформації про відповідність учасника такому кваліфікаційному критерію як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Адже розмір заробітної плати не підтверджує ані кваліфікацію, ані досвід роботи працівників. Більше того надання розміру заробітної плати не передбачене жодним законодавчим актом.

Також, відповідно до пункту 3.1 розділу ІІІ Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13.01.2015 № 4, передбачено, що у графі 2 «Податковий номер або серія та номер паспорта*» відображається реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта фізичної особи (для фізичної особи, яка має відмітку в паспорті про право здійснювати будь-які платежі за серією та номером паспорта), про яку надається інформація в податковому розрахунку. Статтею 2 Закону України «Про захист персональних даних» визначено, що персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Стаття 6 цього Закону передбачає, що обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, не допускається.

Таким чином, вимога тендерної документації про необхідність надання Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (Форма № 1ДФ) за четвертий квартал 2021 року або Звіту із праці за останній звітний період ставить учасника процедури закупівлі в залежність від можливості отримання згоди від працівників, стосовно яких, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», здійснюється обробка їх персональних даних та згоди на передачу цих відомостей замовнику, та оприлюднення такої інформації, яка стане загальнодоступною будь яким особам. Законодавство не встановлює чіткого переліку відомостей про фізичну особу, які є персональними даними, задля можливості застосовувати Закон № 2297 до різноманітних ситуацій (роз’яснення Мін’юсту «Деякі питання практичного застосування Закону України «Про захист персональних даних»). Будь-який громадянин, коли укладає трудовий договір, зобов’язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством. Також документ про освіту, стан здоров’я та інші документи (статті 24 Кодексу законів про працю України; КЗпП). Тобто власні персональні дані, які є в таких документах, працівник подає, коли укладає трудовий договір із роботодавцем.

Скаржник звертає увагу, що вимоги надати в складі тендерної пропозиції: «Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (Форма № 1ДФ) за четвертий квартал 2021 року або Звіт із праці за останній звітний період» - які містять інформацію про податковий номер, серію та номер паспорта, суми нарахованого доходу, суми виплаченого доходу та іншу інформацію працівників є дискримінаційними. Адже, відмова хоча б однієї особи, персональні дані якої зазначені в податковому розрахунку за формою 1ДФ, на використання персональних даних призведе до відхиленні пропозиції такого учасника процедури закупівлі як такої, що не відповідає тендерній документації з незалежних від учасника процедури закупівель причин.

Кількість та кваліфікація працівників скаржника відповідає вимогам Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, затверджених Постановою Кабміну від 23.11.2016 № 852 та вимогам тендерної документації. Проте працівники скаржника, які будуть залучатися до виконання робіт / надання послуг на об’єкті замовника надали листи-відмови щодо оприлюднення в системі публічних закупівель ProZorro Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (Форма № 1ДФ) за четвертий квартал 2021 року або Звіту із праці за останній звітний період.

Отже, дана вимога, за твердженням скаржника, для нього, як для учасника є дискримінаційною, та обмежує його право на участь у даній закупівлі з огляду на те, що він, як потенційний учасник не зможе для участі у даній закупівлі завантажити у складі своєї тендерної пропозиції Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (Форма № 1ДФ) за четвертий квартал 2021 року або Звіт із праці за останній звітний період.

Позиція замовника: замовник зазначає, що у Законі не встановлено заборону вимагати від учасника наявності працівників відповідних кваліфікацій з наданням документального підтвердження. Тобто, замовник на власний розсуд встановлює документальне підтвердження, яке повинно бути надано учасником щодо його відповідності кваліфікаційним критеріям, а також на власний розсуд встановлює документальне підтвердження кваліфікації та кількості працівників відповідних спеціальностей та форму документального підтвердження, які повинен мати учасник. Вказана вимога жодним чином не порушує принципи здійснення публічних закупівель та аргументовано включена до вимог тендерної документації. Викладене вище свідчить про повне дотримання замовником вимог діючого законодавства в сфері публічних закупівель, про відсутність дій, що обмежують конкуренцію або призвели до дискримінації учасників

Позиція Колегії: скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову тендерної документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію через наявну умову тендерної документації, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Коментар: як бачимо, Колегія не вважає,щоПодатковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (Форма № 1ДФ) або Звіт із праці є дискримінаційною вимогою чи неналежним підтвердженням кваліфікаційного критерію – наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, незважаючи на те, що зазначені документи безпосередньо не можуть надати інформацію про кваліфікацію працівників, адже надають інформацію про суми доходу, нарахованого (виплаченого) на користь платників податків — фізичних осіб, суми утриманого та / або сплаченого податку та загальну інформацію про чисельність працівників.

При цьому, варто врахувати, як ми уже зазначали, що Закон не містить жодних обмежень при встановленні даного кваліфікаційного критерію, тому замовники вправі на власний розсуд встановлювати вимоги до зазначеного кваліфікаційного критерію.