Чи може компанія створена замовником приймати участь у відкритих торгах?

Нормами чинного законодавства надано право підприємствам, установам та організаціям створювати або бути засновниками інших підприємств, якщо ми розглядаємо таку ситуацію в розрізі замовників, які підпадають під дію Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) то до таких замовників відносяться органи місцевого самоврядування. Такими замовниками, за їх рішенням, можуть створюватися комунальні підприємства. І ось постає питання чи можуть приймати участь у конкурентній процедурі комунальні підприємства, які створенні органом місцевого самоврядування у закупівлі, яка оголошується таким замовником? Розберемося у даному матеріалі.

Порядок створення комунального підприємства

Чому розпочинаємо із даного порядку? Створення комунального підприємства відбувається у порядку та згідно вимог чинного законодавства, і розібравшись із таким порядком замовнику стане зрозуміло чи участь такого підприємства у процедурі закупівлі, яка оголошена замовником не буде створювати порушень у сфері публічних закупівель.

Конституцією України у статті 143 презюмується, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. 

За нормами глави 7 «Підприємництво» Господарського кодексу України (надалі - ГПУ), визначено, що підприємство - самостійний суб'єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Одним із видів підприємництва є комунальне підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади.

Також, відповідно до частини 1 статті 24 ГКУ, управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб'єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Суб'єктами господарювання комунального сектора економіки є суб'єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб'єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів.

У відповідності до статті 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі – Закон про самоврядування) право комунальної власності - право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування. Частиною 5 статті 16 Закону про самоврядування, від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування, про що зазначено у статті 17 Закону про самоврядування.

Згідно з  пунктом 30 частини 1 статті 26 Закону самоврядування питання щодо створення, ліквідації, реорганізації та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади вирішуються виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради. Аналогічні приписи містяться і у статті 78 ГКУ, якою визначено, що комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. До сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених ГКУ та іншими законодавчими актами.

Призначення на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених частиною 2 статті 21 Закону України «Про культуру» відноситься до повноважень сільського, селищного міського голови (пункт 10 частина 5 Закону про самоврядування).

Тобто, підсумовуючи наведені норми вбачається, що комунальне підприємство створюється рішенням відповідного органу місцевого самоврядування є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених ГКУ та іншими законодавчими актами. Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування. А це свідчить про те що замовник, який створив відповідне комунальне підприємство здійснює контроль над таким комунальник підприємством та такі особи є пов’язаними особами.

Хто така пов’язана особи з точки зору Закону?

У підпункті 20 частини 1 статті 1 Закону наведене визначення хто така «пов’язана особа». Пов'язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:

• юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
• фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
• службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої службової (посадової) особи;
• фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства;

Таким чином, комунальне підприємство створене замовником - органом місцевого самоврядування та щодо якого таким замовником здійснюється контроль та управління є пов’язаними особами.

Пунктом 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника.

Тож у разі проведення відкритих торгів замовник, який є органом місцевого самоврядування, маж відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, якщо такий учасник є комунальним підприємством, яке їм створено. Тоді постає запитання: як закуповувати необхідні товари / роботи / послуги у комунального підприємства, яке створено з певною метою, що відповідає потребі такого замовника?

Роз’яснення Міністерства економіки України щодо делегування здійснення закупівель

Листом № 3304-04/56256-06 від 15.09.2020 Мінекономіки надані роз’яснення щодо делегування здійснення закупівель. Чому наводимо дане роз’яснення Мінекономіки? Так як у даному листі Мінекономіки надало своє бачення як замовник, який є головним розпорядником бюджетних коштів може делегувати повноваження на виконання бюджетної програми розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та / або одержувачами бюджетних коштів.

Відповідно до частини 1 статті 22 Бюджетного кодексу України (далі – БКУ) за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів  поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня. Так, згідно з пунктом 18 частини 1 статті 2 БКУ головні розпорядники бюджетних коштів – бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 БКУ отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Водночас розпорядник бюджетних коштів – бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань, довгострокових зобов’язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету (пункт 47 частини 1 статті 2 БКУ). Одержувач бюджетних коштів – суб'єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету (пункт 38 частини 1 статті 2 БКУ).

У свою чергу, згідно з пунктом 3 частини 5 статті 22 БКУ головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет); приймає рішення щодо делегування повноважень на виконання бюджетної програми розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та / або одержувачами бюджетних коштів, розподіляє та доводить до них у встановленому порядку обсяги бюджетних асигнувань.

Відповідно до частини 6 статті 22 БКУ розпорядник бюджетних коштів може уповноважити одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, шляхом доведення йому бюджетних асигнувань та надання відповідних коштів бюджету (на безповоротній чи поворотній основі). У разі якщо замовником у розумінні Закону є головний розпорядник бюджетних коштів (розпорядник бюджетних коштів), який не делегує повноважень розпорядникам нижчого рівня (одержувачам бюджетних коштів), то планування та придбання товарів, робіт або послуг здійснюється відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей (на період дії воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування), керуючись вартісними межами, визначеними Законом з урахуванням Особливостей (на період дії воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування), саме цим суб’єктом.

Та у додатку до даного листа Мінекономіки для однозначного розуміння наведено приклад.

Приклад

Міська рада є засновником комунального підприємства, яке надає послуги з благоустрою території. На озеленення територій та утримання зелених насаджень міською радою в бюджеті міста затверджено витрати в розмірі 300 000 грн.

Враховуючи, що вимогами Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, міська рада, як головний розпорядник коштів місцевого бюджету, що також є замовником у розумінні Закону, може:

1) прийняти рішення щодо делегування повноважень на виконання бюджетної програми комунальному підприємству як розпоряднику бюджетних коштів нижчого рівня та довести до нього у встановленому порядку відповідні обсяги бюджетних асигнувань. У такому разі якщо безпосереднім виконавцем зазначених послуг буде вказане комунальне підприємство, то закупівля послуг в порядку, встановленому Законом, міською радою не проводиться;

2) здійснити придбання зазначених послуг, в порядку визначеному Законом, керуючись вартісними межами визначеними статтею 3 Закону. При цьому замовнику в такому разі потрібно також враховувати вимоги пункту 7 частини 1 статті 17 Закону, яким передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника. А оскільки комунальне підприємство засноване на власності територіальної громади та входить до сфери управління органу місцевого самоврядування (міської ради), то воно є пов’язаною особою з таким замовником. Отже, у разі участі у закупівлі такого учасника він повинен бути відхилений замовником відповідно до вимог Закону.

Чи стосується така заборона усіх закупівель?

Насправді ні, адже відповідна підстава для відмови в участі у відкритих торгах застосовується виключно під час проведення відкритих торгів. Тому у разі наявності потреби у предметі закупівлі, вартість якого на рік складає менше 100 тис. грн (для товарів та послуг), 200 тис. грн (для поточного ремонту) та 1,5 млн грн (для робіт) замовник має право укласти договір з комунальним підприємством, що створено таким замовником. Аналогічна ситуація із здійсненням закупівлі згідно пункту 13 Особливостей або закупівель через електронний каталог (незалежно від вартісних меж).

Підсумки

1. Підприємство, яке  створене замовником немає права приймати участь у відкритих торгах такого замовника.
2. У разі якщо підприємство, яке створене замовником подало свою тендерну пропозицію для участь у відкритих торгах такого замовника, останній з підстав визначених підпунктом 7 пунктом 44 Особливостей має прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі  як таку, що тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника.
3. Замовник може прийняти рішення щодо делегування повноважень на виконання бюджетної програми комунальному підприємству як розпоряднику бюджетних коштів нижчого рівня та довести до нього у встановленому порядку відповідні обсяги бюджетних асигнувань. У такому разі якщо безпосереднім виконавцем зазначених послуг буде вказане комунальне підприємство, то закупівля таким замовником послуг в порядку, встановленому Законом та Особливостями,  не проводиться.
4. У разі проведення «допорогової» закупівлі та / або закупівлі згідно пункту 13 Особливостей та / або закупівлі через електронний каталог замовник має право укласти договір з комунальним підприємством, що створено таким замовником.