Чи може Держаудитслужба проводити моніторинг закупівель, які були проведені без використання електронної системи закупівель до 19.05.2023?

19.05.2023 набули чинності зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (далі - Особливості), якими внесені значні зміни у публічні закупівлі.

Відповідно до пункту 23 Особливостей,Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закону)

Згідно з частиною 1 статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.

Тому постає питання - щодо наявності повноважень Держаудитслужби на здійснення моніторингу закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднювався звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, та які були розпочаті до 19.05.2023.

Щодо тлумачення частини 1 статті 58 Конституції України наявна наступна позиція висловлена Конституційним Судом України у рішенні від 13.03.2012 № 6-рп/2012: «Конституційний Суд України у своїх рішеннях вже висловлював позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів: закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом (рішення від 13.05.1997 року № 1-зп, рішення від 09.02.1999 року № 1-рп/99, рішення від 05.04.2001 року № 3-рп/2001)».

Згідно абзацу 1 частини 1 статті 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Отже, зі змісту частини 1 статті 8 Закону вбачається, що термін «процедура закупівлі», використовується у широкому та вузькому значенні. У вузькому значенні «процедура закупівлі» закінчується визначенням учасника переможцем процедури закупівлі, тобто до початку етапу укладення договору про закупівлю. У широкому значенні «процедура закупівлі» включає етап укладення договору про закупівлю та його дії.

Отже, наявність повноважень Держаудитслужби щодо перевірки закупівель, які були розпочаті до 19.05.2023, залежить від тлумачення таких понять як «подія», «факт» «правовідносини» відносно процедури моніторингу, серед яких можна виділити 3 підходи:

1. при першому підході, під подією, фактом, та правовідносинами, до яких застосовується пункт 23 Особливостей, можна вважати конкретне порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Пояснюється такий підхід тим, що моніторинг у публічних закупівлях покликаний виявляти та усувати саме порушення законодавства у цій сфері.

За таких умов, Держаудитслужба може здійснювати моніторинг закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднювався звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, та які були розпочаті до 19.05.2023 лише щодо порушень, які вчинені після 19.05.2023.

2. Другий підхід передбачає, що подією, фактом та правовідносинами, до яких застосовується пункт 23 Особливостей, вважаються етапи, згідно абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону, а саме проведення процедури закупівлі у вузькому значенні: укладення договору про закупівлю, дія договору про закупівлю.

За таких умов, Держаудитслужба може здійснювати моніторинг закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднювався звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, та які були розпочаті до 19.05.2023, лише щодо етапів закупівлі, які не завершені станом на 19.05.2023.

Наприклад, якщо порушення відбулось до укладення договору про закупівлю (наприклад, невірно визначений предмет закупівлі»), а сам договір був укладений 18.05.2023 та продовжує виконуватись, Держаудитслужба не повинна проводити моніторинг стосовно фактів, які відбулись до настання етапу - дії договору, а саме до укладення договору 18.05.2023.

Натомість, якщо порушення відбулось на етапі дії договору, який в свою чергу був укладений до 19.05.2023 та продовжує виконуватись, Держаудитслужба може проводити моніторинг стосовно таких порушень.

3. Третій підхід передбачає, що під подією, фактом та правовідносинами, до яких застосовується пункт 23 Особливостей мається на увазі процедура закупівлі в широкому понятті.

Принцип негайної (безпосередньої) дії закону в часі розглядається як застосування норм до відносин, що виникли до набрання чинності новим законом, однак з дати набрання ним чинності. За негайної дії норма закону поширюється не на майбутні відносини (перспективна дія закону), а на ті, що вже існують. При цьому новий закон застосовується не до нових прав і обов’язків, а до тих, які вже існують – негайно, починаючи їх регулювання за новими правилами.

За таких умов,Держаудитслужба може здійснювати моніторинг всіх закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднювався звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, які були розпочаті до 19.05.2023 та за якими дія договору про закупівлю не закінчилась.

Підсумки

Оскільки судова практика з даного питання наразі відсутня, дати однозначну відповідь - який саме підхід буде використовувати суд, у випадку наявності спору між Держаудитслужбою та замовником неможливо. Більш того, можлива ситуація, коли різні суди будуть притримуватись різних підходів до даного питання, у залежності від аргументації сторін по справі.