Чи є тотожними поняття порядок змін умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей
2
202
Розробляючи проект договору про закупівлю замовник обов'язково повинен передбачити порядок змін його умов. По-перше, така вимога визначена законодавцями. По-друге, наявний порядок змін умов договору про закупівлю допоможе врегулювати питання необхідності підтвердження та / або документального підтвердження настання тої чи іншої зміни в умовах договору про закупівлю. Однак, спірним залишається питання тотожності таких понять як порядок зміни умов договору про закупівлю та підстави внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей. Розібратися в цьому питання допоможе наявна практика контролюючих органів та суду.
Що передбачено Особливостями та Законом?
Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей (пункт 28 Особливостей).
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації замовник, серед іншого, зазначає наступні відомості:
проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
З огляду на зазначену норму, в тендерній документації повинні міститись проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Відсутність зазначених положень в тендерній документації є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, відповідно тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700,00 грн), так як тендерна документація буде складена не у відповідності із вимогами Закону.
При цьому, якщо з проектом договору про закупівлю все зрозуміло, то порядок змін умов договору про закупівлю викликає деякі питання. Зокрема, це стосується неоднозначності трактування поняття «порядок зміни умов договору про закупівлю». Адже пункт 8 частини 2 статті 22 Закону вимагає наявності в проекті договору про закупівлю та укладеному договорі про закупівлю порядку змін його умов, однак не вимагає зазначення саме випадків внесення змін до договору про закупівлю, які передбачені в пункті 19 Особливостей.
Що вважати порядком змін умов договору?
Стаття 188 Господарського кодексу України (далі – ГК України) визначає порядок зміни та розірвання господарських договорів. Так, в даній статті зазначені наступні положення:
зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором;
сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором;
сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду;
у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду;
якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
З огляду на зазначені положення статті 188 ГК України можна зробити висновок, що порядок внесення змін до договору про закупівлю це певний алгоритм дій сторін договору, замовника та переможця закупівлі, в тому числі при зміні істотних умов договору про закупівлю, зокрема це стосується надсилання пропозиції однієї сторони змінити договір про закупівлю другій стороні, одержання пропозиції про зміну договору про закупівлю, укладення додаткових угод тощо. Тому «порядком внесення змін до договору про закупівлю» не слід вважати випадки внесення змін до договору про закупівлю, які перелічені пункті 19 Особливостей.
Суди дотримуються позиції, що перелічення підстав згідно пункту 19 Особливостей у проекті договору про закупівлю не є обов’язком замовника, оскільки Закон таких вимог не містить. При цьому, практика моніторингу ДАСУ протилежна, контролюючий орган ототожнює поняття порядок зміни умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю. Тож перейдемо до наявної практики, щоб мати змогу зробити висновки, які убезпечують замовника від порушень.
Витяг із висновку про результати моніторингу закупівлі: За результатом моніторингу встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону. Так, відповідно до пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно вимог частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити, поміж іншого, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Проте, проект договору до даної закупівлі, розміщений Замовником в електронній системі закупівель, не містить порядку змін його умов, що є порушенням вимог пункту 28 Особливостей та пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.
Витяг із висновку про результати моніторингу закупівлі: За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено наступне. Абзацом першим пункту 3 Особливостей передбачено, що Замовники зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей. Враховуючи вищезазначене та згідно з вимогами пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі). Пунктом четвертим розділу VI «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» тендерної документації Замовником зазначено наступне: «Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 Особливостей». Пунктом 8 частини другої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Відповідно до частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. В даному випадку законодавством встановлено у пункті 19 Особливостей вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проєкту договору у складі тендерної документації Замовника.
Проте, у проєкті договору про закупівлю послуг, що є додатком 5 до тендерної документації Замовника, відсутні підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Таким чином, тендерну документацію Замовником складено з порушенням вимог пункту 28 Особливостей.
На думку Державної аудиторської служби України відсутність випадків внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону. Відповідно у разі встановлення такого порушення та не оскарження замовником висновку про результати моніторингу до суду, уповноважена особа замовника має ризик притягнення її до адміністративної відповідальності та накладення штрафу у розмірі 1700 гривень.
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду у справі 480/7166/23 від 07 березня 2024 року
Позиція суду: надаючи оцінку доводам апелянта в частині порушення позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 28 Постанови № 1178, а саме щодо того, що Замовником у тендерній документації не зазначено порядку змін умов договору, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Положеннями ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.
З матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до п. 11.4. Договору поставки, укладеного між позивачем та третьою особою визначено, що зміни в такий Договір можуть бути внесені за взаємною згодою Сторін, що оформляється додатковою угодою до цього Договору.
Наведене свідчить про те, що у проекті Договору та у самому Договорі поставки Замовником передбачено такий пункт, як порядок внесення змін до договору.
Колегія суддів також погоджується і з висновком суду першої інстанції про те, що в Законі України «Про публічні закупівлі» відсутня норма, яка зобов`язує замовника винести порядок змін умов договору в окремий розділ.
Крім того, колегія суддів зазначає, що посилаючись на порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, відповідач (ДАСУ), обмежується виключно цитуванням приписів п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та не конкретизовані, у саме формі та з яким змістом Замовник мав відобразити порядок внесення змін до умов договору. При цьому, відповідачем не доведено, що визначивши порядок внесення змін до умов договору, у формі та за змістом, відображеними в п. 11.4 Договору, сторонами договору (у разі виникнення необхідності внесення змін до умов договору після його укладення) не будуть дотримуватися як вимоги ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», так і приписи ст. 188 Господарського кодексу України та ст. 651 Цивільного кодексу України.
Враховуючи, що положення Договору містять приписи щодо порядку внесення змін до умов цього Договору, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем не було порушено п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 28 Постанови № 1178, а твердження відповідача про зворотнє є помилковими.
Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №160/14058/21 від 14 грудня 2023 року
Позиція суду: Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій установили, що підставою для прийняття оскарженого висновку Держаудитслужби України стало те, що у тендерна документація замовника не відповідала приписам пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VII, оскільки проект договору про закупівлю не містив обов`язкового порядку зміни його умов, так як його, на думку відповідача, складено, без урахуванням особливостей, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VII, якою врегульовано питання унесення змін до істотних умов договору.
Так, аналізуючи зміст проекту договору, суди попередніх інстанцій встановили, що п. 8.1 розділу 8 «Внесення змін і доповнень» проекту договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти передбачено наступне: «Будь-які зміни і доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткової угоди та мають силу лише в тому випадку, якщо вони оформлені в письмовому вигляді, засвідчені підписами уповноважених представників і скріплені печатками сторін (в разі їх використання)».
В свою чергу, як правильно указав суд апеляційної інстанції, норми Закону №922-VII не зобов`язують замовника повністю цитувати норми закону у проєкті договору, зокрема, приписи статті частини п`ятої статті 41 Закону №922-VII які і так мають імперативний характер.
Водночас, перелік істотних умов господарського договору визначений положеннями статті 180 ГК України. Цей перелік є вичерпним, а отже пункт господарського договору щодо внесення до нього змін і доповнень не відноситься до істотних умов у розумінні норм закону.
Таким чином, правильними є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про дотримання позивачем вимог законодавства при підготовці проєкту договору про закупівлю та порядку змін його умов.
Суд вважає, що зазначення порядку внесення змін до договору про закупівлю у відповідності лише до статті 188 ГК України не є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, анорми законодавства про публічні закупівлі не зобов'язують замовника повністю цитувати в проекті договору норми закон (тобто, підстави визначені в пункті 19 Особливостей).
Відповідно, не зазначення у проекті договору про закупівлю випадків внесення змін до договору про закупівлю не слід трактувати як не зазначення порядку внесення змін до договору про закупівлю. АЛЕ з огляду на практику моніторингу ДАСУ, рекомендуємо замовником все ж зазначати у проекті договору про закупівлю підстави для внесення змін до його істотних умов, визначені пунктом 19 Особливостей. Крім того, чіткий перелік випадків для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю разом із порядком змін умов такого договору потрібен для врегулювання умов підтвердження та / або документального підтвердження настання тої чи іншої підстави в умовах договору про закупівлю.