Чи є сенс продовжувати договір з монополістом на 20 відсотків

Під кінець року замовники доволі часто стикаються із потребою продовжити строк дії договору про закупівлю, аби здобути достатньо часу для укладення договору про закупівлю на наступний період. Проте використання даної норми законодавства не завжди є вірним рішенням. 

Кожен з випадків, передбачених пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), передбачає наявність чітко визначеного переліку умов, яких потрібно дотриматись. Тож пропонуємо проаналізувати чи зможуть сторони дотриматись усіх вимог, передбачених підпунктом 8 пункту 19 Особливостей, коли мова йде про договір про закупівлю, укладений із монополістом. 

Вимоги щодо укладення договору про закупівлю із монополістом 

Згідно вимог підпункту 5 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: 

5) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання в одному з таких випадків: 

• предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; 
• укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; 
• відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником; 
• необхідність захисту прав інтелектуальної власності; 
• укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу. 

Коли мова йде про відсутність конкуренції з технічних причин, то до даного виключення також можна віднести укладення договорів про закупівлю із суб’єктами господарювання, чия діяльність напряму пов’язана із природними монополіями. Звертаючись до Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 № 1682-III, природна монополія – стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги). 

Відповідно сторонами в такому разі виступають: 

• суб'єкт природної монополії – суб'єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії; 
• споживач товарів, що виробляються суб'єктами природних монополій, – фізична або юридична особа, яка придбаває товар, що виробляється (реалізується) суб'єктами природних монополій. 

Керуючись частиною другою статті 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 № 1682-III, Зведений перелік суб’єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб’єкти природних монополій, – національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій. 

Отож для укладення договору про закупівлю у відповідності до виключення підпункту 5 пункту 13 Особливостей у випадку відсутності конкуренції з технічних причин, замовник повинен: 

• переконатися, що відомості про даного суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, присутні у Зведеному переліку природних монополій 2024; 
• пам’ятати, що укладення прямого договору про закупівлю через відсутність конкуренції з технічних причин потребує документального підтвердження відсутності такої конкуренції – в даному випадку таким підтвердженням буде документ, що підтверджує право на здійснення господарської діяльності суб’єкта господарювання, а також відомості із зведеного переліку суб’єктів природних монополій; 
• оприлюднити в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); 
• разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднити в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.  

Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. А більш детально тематика укладення договору про закупівлю з монополістом розглянута у матеріалі «Закупівля у монополіста: як укласти договір про закупівлю по виключеннях». 

Умови внесення змін до договору про закупівлю згідно підпункту 8 пункту 19 Особливостей 

Керуючись вимогами підпункту 8 пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 

(...) 

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону. 

Відповідно частина шоста статті 41 Закону передбачає, що дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. 

Аналізуючи вищезазначену інформацію, замовник має можливість застосувати норму підпункту 8 пункту 19 Особливостей до договору про закупівлю, у разі якщо дотримано таких вимог: 

• можливість внесення таких змін передбачено умовами договору про закупівлю; 
• на початку наступного року буде проведена процедура закупівлі / спрощена закупівля; 
• сума додаткової угоди не повинна перевищувати 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році; 
• видатки на укладення додаткової угоди затверджено в установленому порядку. 

Також нагадуємо, що при використанні даної підстави, сторонам слід погодити обсяг предмета закупівлі та строки, на які продовжується такий договір про закупівлю. І звісно ж додаткова угода на продовження строку дії договору у відповідності до умов, визначених у підпункті 8 пункту 19 Особливостей та частині шостій статті 41 Закону, повинна бути укладена до моменту завершення строку дії договору про закупівлю. Більше інформації щодо укладення такої додаткової угоди відображено у матеріалі «Продовження строку дії договору про закупівлю до 20 %: аналіз умов застосування підстави». 

Чи варто замовнику підписувати додаткову угоду згідно пп.8 п.19 Особливостей до договору про закупівлю, укладеного з монополістом? 

Аналізуючи вищезазначені норми законодавства, для укладення додаткової угоди у відповідності до підпункту 8 пункту 19 Особливостей повинні бути виконані певні умови. Тож варто зрозуміти які з таких умов можна виконати, коли мова йде про договір про закупівлю, укладений з монополістом, а які – суперечать вимогам чинного законодавства. 

Вимоги пункту 19 Особливостей розповсюджуються на договори про закупівлі, укладені відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей. А тому істотні умови договору про закупівлю, укладеного у відповідності до підпункту 5 пункту 13 Особливостей, можуть змінюватись виключно у випадках, передбачених пунктом 13 Особливостей. При чому вносити такі зміни можна виключно тоді, якщо така змога передбачена умовами договору про закупівлю. Більш детально дане питання розглянуто у матеріалі «Чи можуть сторони договору про закупівлю продовжити його дію на 20 %, якщо така підстава не передбачена  умовами договору». 

Також в даній ситуації для замовника не буде проблемою проконтролювати, щоб сума додаткової угоди не перевищила 20 відсотків від суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, а також наявність затверджених видатків на визначену такою додатковою угодою суму. 

Проте при укладенні договору з монополістом, замовник орієнтується на той факт, що даний товар (послугу) можуть надати виключно суб’єкти природних монополій. Відповідно якщо після виконання договору про закупівлю на поточний період перед замовником постане питання щодо укладення договору про закупівлю на майбутній період, то зробити це можна звернувшись до монополіста, за яким закріплене право постачання конкретного виду товару (надання послуги), в тому числі й на конкретній території. 

З іншого боку, укладення додаткової угоди у відповідності до підпункту 8 пункту 19 Особливостей передбачає продовження терміну дії договору на період, необхідний для проведення процедури закупівлі. І так як укладення договору про закупівлю із монополістом не передбачає факту проведення процедури закупівлі, відповідно одна з основних умов підпункту 8 пункту 19 Особливостей та частини шостої статті 41 Закону не буде виконана. 

Підсумки 

При укладенні договору про закупівлю з монополістом, замовник має право використати виключення, передбачене підпунктом 5 пунктом 13 Особливостей: відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником. 

Замовнику доцільно пам’ятати, що при виконанні договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей, сторони мають право змінювати істотні умови договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей, в тому числі й у випадку, передбаченому підпунктом 8 пункту 19 Особливостей: зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону. 

В свою чергу частиною шостою статті 41 Закону передбачено, що дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. 

При використанні вищезазначеної норми для продовження дії договору про закупівлю, укладеного з монополістом, замовник не матиме можливість виконати одну з умов, необхідних для використання підпункту 8 пункту 19 Особливостей, а саме проведення процедури закупівлі. Адже договір про закупівлю на наступний період буде укладено також із суб’єктом природної монополії. Відповідно укладати додаткову угоду у відповідності до підпункту 8 пункту 19 Особливостей до договору про закупівлю, укладеного із монополістом, недоцільно.