Чи є договори, які укладаються на підставі пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей договорами про закупівлю

Абзац 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Так, здійснюючи закупівлі замовники повинні дотримуватися приписів Особливостей та Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).

До прикладу, одним із таких приписів, є виконання умов закупівельного законодавства щодо укладення за результатами здійснення закупівель договору про закупівлю, оскільки не виконання таких вимог може слугувати підставою для притягнення замовника до адміністративної відповідальності, зокрема в частині укладення такого договору не у відповідності до вимог Особливостей та неправомірного внесення змін до договору про закупівлю згідно з пунктом 19 Особливостей.

Тому замовникам слід уважно вивчати приписи законодавчих норм. В свою чергу, певні законодавчі норми викликають певні труднощі при їх трактуванні. І тому сьогодні розглянемо одну із таких суперечливих ситуацій, зокрема чи варто вважати договорами про закупівлю ті договори, які укладаються внаслідок здійснення закупівель на підставі пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей.

Положення пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей

Згідно з пунктом 11-1 Особливостей у разі коли замовники, які є закладами охорони здоров’я або структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій, здійснюють закупівлі лікарських засобів, які в установленому законом порядку зареєстровані в Україні, та медичних виробів за переліком згідно з додатком 1, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

У разі коли закупівля з використанням електронного каталогу шляхом запиту пропозицій постачальників не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, не збільшуючи при цьому очікувану вартість закупівлі, або повторно шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням цих особливостей.

Пункт 11-2 Особливостей визначає, що у разі коли замовники здійснюють закупівлі продуктів харчування за переліком згідно з додатком 2, вартість предмета закупівлі яких становить або перевищує 100 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

У разі коли закупівля з використанням електронного каталогу шляхом запиту пропозицій постачальників не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, не збільшуючи при цьому очікувану вартість закупівлі, або шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням цих особливостей.

У відповідності до вище зазначених норм замовники повинні здійснювати закупівлі предметів закупівель, які наведені в Додатках 1 та 2 до Особливостей, шляхом використання електронного каталогу.

Проте, зазначеними нормами не визначено, які договори укладаються в результаті здійснення таких закупівель. Тому звернемось до інших норм Закону та Особливостей.

Що варто вважати договором про закупівлю?

Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до абзацу 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.

Пункт 2 Постанови Кабміну від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» визначає, що договір про закупівлю, укладений з використанням електронного каталогу (далі - договір), - договір, укладений замовником з переможцем відбору відповідно до цього Порядку.

Пункт 10 Особливостей передбачає, що замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей.

Згідно з пунктом 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли, наявні підстави, які визначені даним пунктом.

Отож, бачимо, що зазначені норми передбачають, що договорами про закупівлю є виключно ті договори, які укладаються за результатами здійснення закупівель згідно пунктів 10 та 13 Особливостей. Проте, норми абзацу 1 пункту 17 та пункту 19 Особливостей не поширюються на здійснення закупівель згідно пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей. Тобто видається, що договори, які укладаються на підставі пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей не є договорами про закупівлю, оскільки абзац 1 пункту 17 Особливостей не передбачає таких умов.

В свою чергу, незважаючи на те, що Особливості не визначають договорами про закупівлі ті договори, які укладаються в результаті здійснення закупівель згідно пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей, все ж рекомендуємо визначати такі договори як договори про закупівлю, тобто визначати в ньому підстави для внесення змін до договору згідно з пунктом 19 Особливостей, оскільки такі договори в основному укладаються на суми, які перевищують вартісні межі, які визначені тим же пунктом 10 Особливостей, тобто перевищують вартісні межі в 100 тис. грн при закупівлях товарів.

Відповідно при дотриманні умов, які визначені для договорів про закупівлю, зокрема пункту 19 Особливостей, замовником буде дотримано принципи закупівель, які визначені в статті 5 Закону, адже закупівельне законодавство передбачає окремі обмеження при виконанні договорів про закупівлю, зокрема в частині внесення змін до таких договорів, на відміну від договорів, які не є договорами про закупівлю, оскільки при виконанні договорів, які не є договорами про закупівлю, сторони повинні виключно керуватися нормами Цивільного та Господарського кодексів України.