Чи є акт огляду/обстеження об’єкта замовника для подання в тендерній пропозиції дискримінаційною умовою ТД? Практика контролюючих органів
0
53
Формуючи тендерну документацію замовники вимагають подання від учасників значної кількості документів, зокрема задля обрання надійного контрагента, який зможе належно виконати умови договору.
Так, при закупівлях робіт та поточного ремонту, а також при закупівлі певних послуг, замовники вимагають надання в складі тендерної пропозиції акту огляду/обстеження об’єкта, який повинен бути підписаний представником замовника.
Однак вимагаючи в тендерній документації від учасників ті чи інші документи, варто враховувати норми закупівельного законодавства, зокрема частину 4 статті 5 та 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), які забороняють встановлювати в тендерній документації вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Сьогодні ж з огляду на практику Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія) та Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ), розглянемо чи є вимога тендерної документації щодо надання акту огляду/обстеження об’єкта, який повинен бути підписаний представником замовника, дискримінаційною умовою та такою, яка відповідає приписам законодавчих норм та чи доцільно вимагати такий документа в складі тендерної документації.
Вимога тендерної документації: учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати:
Інформацію/документи, на підтвердження виконання вимог, передбачених Додатком № 3 до Тендерної документації (Інформація про відповідність необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі):
— скан-копії актів огляду об’єктів охорони Замовника, складених згідно з додатком 6 до Тендерної документації.
Додаток 6 містить форму «АКТ ОГЛЯДУ ОБ’ЄКТА ОХОРОНИ ЗАМОВНИКА».
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до підпункту 20 таблиці пункту 7 додатку 3 Документації учасники повинні: «…З метою якісного надання послуг охорони, у відповідності до вимог Закону України «Про охоронну діяльність», Учасник до моменту закінчення строку подання тендерних пропозицій попередньо оглядає всі об’єкти Замовника (7 об’єктів), зазначені в п. 3 цього Додатку, та повинен надати в складі своєї тендерної пропозиції скан-копії актів огляду об’єктів охорони Замовника, складених згідно з додатком 6 Документації.
Учасник повинен завчасно (не менш ніж за 1 день до дати огляду) попередити Замовника про намір огляду об’єктів Замовника (огляд об’єктів здійснюється з 8-00 г. по 17-00 г). Телефон для зв’язку з Замовником: +38 (068) 724 73 91». Вказана вимога дублюється в пункті 9 додатку 7 Документації згідно з яким учасники повинні надати у складі своєї Пропозиції скан-копії актів огляду об’єктів охорони Замовника, складених згідно з додатком 6 Документації.
Також, на виконання вище вказаної вимоги Замовником в додатку 6 Документації затверджено форму Акту огляду об’єкта охорони Замовника, відповідно до форми та змісту якого слідує, що вказаний акт складається та підписується Замовником та учасником торгів.
Однак, встановлюючи відповідні вимоги, Замовник порушує право Скаржника на конфіденційність інформації, також відповідна вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері необхідно отримувати акт огляду об’єкта охорони Замовника за підписом уповноваженої особи Замовника.
Встановлені вимоги є незаконними та такими, що порушують права учасників та принципи закупівель. Встановлення Замовником дискримінаційної вимоги щодо надання акту огляду об’єкта охорони Замовника є необґрунтованою та такою, що суперечить вимогам Закону, адже за таких умов, з підстав, незалежних від суб’єкта господарювання, зокрема, Скаржника, Замовник може не надати наведений вище акт, що в подальшому може стати з не залежних від учасника торгів підстав причиною відхилення такої Пропозиції.
Цією вимогою Замовник порушує право учасника на конфіденційність інформації, адже, ще до проведення аукціону та відкриття учасників, що приймуть участь в закупівлі, Замовнику вже будуть відомі потенційні учасники процедури закупівлі. У зв’язку з чим, наявні ризики впливу Замовника на коло учасників процедури закупівлі. Адже, не підписавши акт огляду об’єкта охорони Замовника або неузгодження з учасником дати та часу виїзду на об’єкт, не виділення уповноважених осіб для здійснення відповідного огляду Замовник зможе штучно коригувати можливість учасників брати участь у закупівлі, адже без відповідного акту пропозиція учасника буде відхилена Замовником, що може потягнути за собою наявність корупційної складової у відносинах між Замовником та учасниками.
Позиція Комісії: за таких умов, Документацією передбачено, що акт огляду об’єкта повинен бути підписаний, зокрема, Замовником.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Враховуючи викладене, з незалежних від учасника підстав, Замовник може не допустити учасника до обстеження об’єкта та не підписати відповідний акт, що в подальшому може призвести до відхилення Пропозиції учасника, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть надати скан-копії актів огляду об’єктів охорони Замовника, складених згідно з додатком 6 Документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
На переконання Комісії вимога щодо надання акту огляду об'єкта, який повинен бути підписаний замовником є дискримінаційною вимогою, зокрема, з огляду на те, що замовник може не допустити потенційного учасника до свого об’єкта та не підписати акт огляду, що слугуватиме підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Тому дана умова тендерної документації не відповідає частині 4 статті 5 та частині 4 статті 22 Закону.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Вимога тендерної документації: Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:
Розділ 4. Перелік документів та/або інформації на підтвердження інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі:
Основні технічні характеристики:
Учасники для більш ефективної підготовки тендерної пропозиції повинен в період звернення за роз’ясненнями відвідати об’єкт капітального ремонту і скласти акт обстеження об’єкту, завірений представником Замовника та представником від Учасника (надати в складі тендерної пропозиції). Витрати на відвідування об’єкту несе учасник із власних коштів і вони не можуть бути предметом оскарження чи відшкодування.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що пунктом 3.7 розділу 3 Документації визначено, що «Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Розділі 4 Додатку №1».
Відповідно до розділу 4 додатку 1 Документації: «Учасники для більш ефективної підготовки тендерної пропозиції повинен в період звернення за роз’ясненнями відвідати об’єкт капітального ремонту і скласти акт обстеження об’єкту, завірений представником Замовника та представником від Учасника (надати в складі тендерної пропозиції)».
За приписами ч.2 ст.22 Закону, яка визначає зміст Документації, не передбачено право Замовника вимагати від учасників акт обстеження об’єкта, та ще й засвідченого Замовником.
З огляду на викладене, наведена вище вимога Замовника не відповідає вимогам ч.2, ч.3 ст.22 Закону та суперечить приписам ч.4 ст.5 Закону, відповідно до якої Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників; суперечить приписам ч.4 ст.22 Закону, відповідно до якої Документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Вимога про відвідування об’єкта і складання акту обстеження, який має бути завірений представником Замовника штучно обмежує коло учасників, які можуть взяти участь в закупівлі, оскільки за наявності такої вимоги участь в закупівлі ставиться в залежність від волі Замовника – підпише Замовник акт обстеження чи не підпише.
При цьому, скаржник зазначає, що не підписати акт обстеження Замовник може як з суб’єктивних міркувань так і за наявності об’єктивних обставин (відрядження, лікарняне, тощо), що безумовно вказує на дискримінаційний характер цієї вимоги Замовника.
Позиція Комісії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Враховуючи наведене, з незалежних від учасника підстав, замовник може не завірити акт обстеження об’єкту, що в подальшому може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, що зможуть відвідати об’єкт капітального ремонту і скласти акт обстеження об’єкту, завірений представником Замовника та представником від учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, у тому числі, Скаржника.
В даному рішення Комісія знову визначила вимогу щодо надання акту огляду/обстеження об’єкта в складі тендерної пропозиції дискримінаційною вимогою тендерної документації. При цьому, вбачається, що вимогу про надання акту огляду об’єкта дискримінаційною Комісія вважає при здійсненні будь-якого предмета закупівлі, і при закупівлі робіт (капітального ремонту), як мало місце в прикладі 2, так і при закупівлі послуг, зокрема охоронних послуг, як у прикладі 1.
Отож, замовникам при формуванні тендерної документації необхідно враховувати зазначену практику Комісії, адже при оскарженні вимоги тендерної документації щодо надання акту огляду/обстеження об’єкта, існує висока ймовірність, що орган оскарження визнає таку вимогу дискримінаційною, що призведе до необхідності замовником внесення змін до тендерної документації.
Також розглядаючи дане питання варто звернутися до позиції ДАСУ щодо правомірності встановлення вимоги в тендерній документації щодо акту огляду/обстеження об’єкта.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що відповідно до Додатку №1 до ТД «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» замовником передбачено умову, що з метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання Договору, учаснику необхідно надати акт огляду об’єктів за попередньою домовленістю за телефоном: 0951570901, підписаний учасником та замовником.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Частиною 3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Крім того, тендерною документацією визначено спосіб взаємодії Учасників з Замовником через обстеження/огляд об’єкта з обов’язковим підписанням в паперовому вигляді акту обстеження двома сторонами.
Подання інформації та документів учасниками здійснюється відповідно до частини 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» в електронному вигляді через електронну систему закупівель, під час проведення процедури закупівлі, вимоги Замовника щодо оформлення документів в паперовому вигляді заборонено.
Враховуючи зазначене вище, дії Замовника в частині встановлення у ТД наведених вище вимог, порушують основні принципи здійснення публічних закупівель передбачених статтею 5 Закону, що підтверджується рішенням Третього апеляційного адміністративного суду від 29.03.2022 по справі 280/4200/21, яке набрало чинності.
Встановлення вимоги в тендерній документації щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції акта огляду/обстеження об’єкта, який повинен бути підписаним замовником, ДАСУ також вважає дискримінаційною вимогою тендерної документації, незважаючи на відсутність повноважень щодо з’ясування такої інформації в аудиторів, а також вважає, що зазначена вимога тендерної документації не відповідає приписам законодавчих норм, зокрема принципам здійснення закупівель, які визначені в частині 1 статті 5 Закону, а також частині 8 статті 12 Закону, в якій йдеться про заборону оформлення документів в паперовому вигляді.
Тому видається, що встановлення вимоги щодо надання акту огляду/обстеження об’єкта є недоцільним з огляду на можливе здійснення моніторингу аудиторами.
Підсумки
З огляду на розглянуту практику Комісії вбачається, що вимога про надання в складі тендерної пропозиції акту огляду/обстеження об’єкта, який повинен бути підписаний замовником, є дискримінаційною вимогою, і порушує законодавчі норми, які визначені частиною 4 статті 5 Закону та частиною 4 статті 22 Закону.
Окрім цього, ДАСУ встановлює порушення при формуванні тендерної документації при наявності вимоги щодо надання акту огляду/обстеження в складі тендерної пропозиції, який повинен бути підписаний замовником, оскільки, на переконання аудиторів така вимога суперечить принципам публічних закупівель, які визначені в частині 1 статті 5 Закону та суперечить приписам частини 8 статті 12 Закону.
Тому замовникам не варто встановлювати вимогу в тендерній документації щодо надання в складі тендерної пропозиції акту огляду/обстеження об’єкта. Натомість доцільніше максимально детально сформувати технічне завдання, щоб учасники змогли належно підготувати тендерну пропозицію.
