Аналізуємо рекомендаційний лист Мінекономіки від 21.07.2022

29.06.2022 набрали чинності зміни до постанови Кабміну від 28.02.2022 № 169 (далі – Постанова № 169) внесені постановою Кабміну від 24.06.2022 № 723. Мінекономіки, як Уповноважений орган, підготували рекомендаційний лист щодо змін, внесених до порядку закупівель у період воєнного стану від 19.07.2022 № 3323-04/50213-06. У цьому матеріалі проаналізуємо рекомендації Мінекономіки та розглянемо особливості здійснення закупівель за Постановою № 169.

Щодо планування закупівель за предметом по сумам та відображення їх у річному плані

Зміст листа:

"Згідно з підпунктом 2 пункту 1 Постанови № 169 переліки та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг визначаються рішення замовників / державних замовників, що здійснюють такі закупівлі.

При цьому вартість закупівлі визначається на момент її здійснення, виходячи з наявної поточної потреби.

Особливістю закупівель в умовах воєнного стану, у тому числі тих, що здійснюються шляхом використання електронної системи закупівель, із застосуванням електронного каталогу та / або із застосуванням порядку проведення спрощених закупівель, є те, що інформація про такі закупівлі не включається в річний план.

Механізм планування закупівель, встановлений статтею 4 Закону, не застосовується до закупівель, що здійснюються у відповідності до Постанови № 169.

Тому, у разі використання Постанови № 169 замовник має скласти перелік та відобразити необхідний обсяг закупівель, затвердити їх відповідним рішенням (наприклад, наказом) та здійснювати закупівлі у один із способів, який передбачає Постанова № 169.

Таким чином, всі закупівлі, які здійснюються згідно з Постановою № 169, мають бути відображені у переліку.

При цьому складання річного плану закупівель або внесення відповідних змін до нього не стосується закупівель, які проводяться згідно з Постановою № 169."

Коментар:

Підпунктом 1 пункту 1 Постанови № 169 передбачено, що замовник може здійснити публічну закупівлю, вартість якої є меншою ніж 50 тис. грн, з використанням електронної системи закупівель, у тому числі з використанням електронних каталогів. У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник обов'язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, не вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Тобто Постанова № 169 чітко визначає, що закупівлі без використання електронної системи не вносяться до річного плану, проте нічого не зазначено щодо закупівель з використання електронної системи закупівель

Підпунктом 3 пункту 1 Постанови № 169 визначено, що: «під час здійснення закупівель, передбачених підпунктом 1 цього пункту, без використання електронної системи закупівель …. Такі закупівлі не включаються до річного плану закупівель». Інформація про не включення до річного плану «таких» закупівель стосується саме закупівель без використання електронної системи закупівель.

Крім цього, абзацом 3 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 визначено, що замовники (крім тих, що визначені в абзацах 1 та другому 2 цього підпункту) здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн, із використанням електронного каталогу та / або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Пунктом 25 частини 1 статті 1 Закону передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Згідно з абзацом 3 частини 1 статті 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Так як Постанова № 169 містить посилання на Закон в частині порядку проведення спрощеної закупівлі та враховуючи визначення публічної закупівлі (закупівлі) ми маємо керуватися й статтею 4 Закону, яка зобов’язує замовника здійснювати закупівлі відповідно до річного плану. Отже замовник має включати до річного плану спрощену закупівлю за Постановою № 169.

Щодо способів здійснення закупівель згідно з Постановою № 169

Зміст листа:

"Відповідно до абзацу 3 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 замовники (крім тих, що визначені в абзацах 1 та 2 цього підпункту) здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн, із використанням електронного каталогу та / або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі».

Порядок формування та використання електронного каталогу регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу».

Отже, закупівлі через електронний каталог є у наведеному випадку альтернативою порядку проведення спрощених закупівель і можуть використовуватись для придбання товарів.

При цьому у разі необхідності здійснення закупівель в умовах воєнного стану, керуючись Постановою № 169, замовник самостійно визначає спосіб придбання у залежності від наявних обставин та можливостей у конкретному випадку.

У разі, якщо товар представлений у електронному каталозі, замовник може здійснити придбання без використання порядку проведення спрощених закупівель.

Натомість у разі коли у профілі товару електронного каталогу розміщено дві або більше пропозиції щодо товару від постачальників, замовник здійснює відбір постачальника шляхом запиту ціни пропозицій постачальників, якщо вартість товару становить або перевищує 200 тис. грн.

Водночас у разі якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення спрощеної закупівлі або використання електронного каталогу, то таке придбання здійснюється замовником шляхом укладення договору згідно з абзацом 7 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169."

Коментар:

Насправді способів здійснення закупівель за Постановою № 169 більше, так як у цьому розділі рекомендаційного листа не зазначено про закупівлі до 50 тис. грн.

У разі закупівлі товарів, робіт та послуг, вартість яких є меншою ніж 50 тис. грн у замовника є такі способи їх здійснення:

• укладання прямого договору;
• закупівля через електронний каталог;
• закупівля за порядком аналогічним спрощеній закупівлі.

Більше про здійснення таких закупівель читайте у статтях:

• «Покроковий алгоритм закупівель до 50 тис. грн з використанням ЕСЗ за Постановою № 169 з 26.05.2022».

Замовники (крім тих, що визначені в абзацах 1 та 2 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169) мають здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт та послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн шляхом:

• здійснення закупівлі через електронний каталог;
• проведення спрощеної закупівлі;
• укладання прямого договору (у виключних випадках).

Детальніше у статтях:

• «Покроковий алгоритм закупівель за Постановою № 169, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн з 29.06.2022»;

Щодо граничних обмежень

Зміст листа:

"Виходячи з абзацу 3 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 із використанням електронного каталогу та / або порядку проведення спрощених закупівель замовники здійснюють публічні закупівлі вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн.

При цьому Постанова № 169 не містить обмежень за граничною вартістю закупівлі, за якої може використовуватися спрощена закупівля або електронний каталог.

Якщо вартість закупівлі є меншою ніж 50 тис. грн, то замовник може (за бажанням) здійснити публічну закупівлю з використанням електронної системи закупівель, у тому числі з використанням електронних каталогів, або без використання електронної системи закупівель. Водночас така закупівля згідно Постанови № 169 не потребує оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель."

Коментар:

Дійсно, спрощена закупівля / закупівля через електронний каталог не містить обмежень щодо вартості, тому замовник має право здійснити такі закупівлі, навіть, якщо очікувана вартість складає 1 млн або 10 млн.

Щодо договору, його умов, їх зміни та строку дії

Зміст листа:

"Підпунктом 1-1 пункту 1 Постанови № 169 встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (далі - ЦКУ, ГКУ).

Згідно зі статтею 180 ГКУ господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

З огляду на це, обмеження, визначені статтею 41 Закону, не застосовуються до договорів про закупівлі, які укладаються відповідно до постанови № 169. Тому умови договору про закупівлю визначаються замовником самостійно та погоджуються сторонами з дотриманням вимог ЦКУ та ГКУ.

При цьому у разі необхідності внесення змін до договору, такі зміни вносяться сторонами, керуючись ЦКУ та ГКУ. Так, статтею 651 ЦКУ встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Порядок зміни та розірвання господарських договорів визначено у статті 188 ГКУ.

Разом з тим згідно статті 631 ЦКУ строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Водночас замовникам при укладенні договорів відповідно до Постанови № 169 слід враховувати, що у зв'язку із триваючою збройною агресією проти України строк дії воєнного стану в Україні продовжено на 90 діб (тобто до 23.08.2022) у відповідності до Указу Президента України від 17.05.2022 № 342/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації».

При цьому замовники можуть передбачати (за потреби) можливість продовження строку дії договору у разі продовження строку дії воєнного стану та зазначати, що договір є обов'язковим до повного виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі."

Коментар:

За результатами здійснення публічних закупівель за Постановою № 169 шляхом укладання прямого договору або застосування електронного каталогу або проведення закупівлі за порядком аналогічним порядку проведення спрощеної закупівлі замовник дійсно укладає договір, який не є договором про закупівлю в розумінні Закону.

Але у разі здійснення публічної закупівлі за Постановою № 169 шляхом проведення спрощеної закупівлі замовник укладає саме договір про закупівлю. Чому?

Жоден нормативно-правовий акт не містить чіткого визначення порядку проведення спрощеної закупівлі, але Постанова № 169 містить посилання на Закон. У Законі регулює питання спрощених закупівель безпосередньо стаття 14, якою, зокрема передбачено:

• «в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов’язково зазначаються…» (частина 3 статті 14 Закону). Відповідно до пункту 2 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проєкт договору про закупівлю;
• замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю (пункт 3 частини 13 статті 14 Закону);
• замовник може укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів (абзац 1 частини 15 статті 14 Закону);
• договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону (абзац 2 частини 15 статті 14 Закону).

Отже, стаття 14 Закону чітко визначає, що замовник у разі проведення спрощеної закупівлі, зокрема й за Постановою № 169, має підготувати та оприлюднити проєкт договору про закупівлю, а за результатами її проведення укладає саме договір про закупівлю відповідно до статті 41 Закону.

Детальніше читайте у статті «За результатами спрощеної закупівлі за Постановою № 169 укладається договір чи договір про закупівлю?».

Щодо звітування

Зміст листа:

"Згідно з підпунктом 3 пункту 1 Постанови № 169 під час здійснення закупівель, передбачених підпунктом 1 цього пункту, без використання електронної системи закупівель замовники повинні відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» дотримуватися таких принципів здійснення публічних закупівель, як максимальна економія, ефективність; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За результатами їх здійснення в електронній системі закупівель за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. грн, замовник / державний замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю, а також всі додатки та зміни до нього після його укладення, але не пізніше ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях. Вимога щодо оприлюднення не застосовується до договорів, які містять інформацію з обмеженим доступом.

Так, рішення про те, у який строк оприлюднювати таку інформацію, приймається замовником самостійно, але не пізніше ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

При цьому зазначаємо, що Постановою № 169 не встановлено вимог щодо оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю."

Коментар:

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Тому строки оприлюднення договорів укладених до 29.06.2022 залишається незмінним – 20 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

Отже за результатами закупівель, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн за Постановою № 169, відповідно договорами укладеними до 28.06.2022 (включно) замовник має оприлюднити:

• звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель;
• договір про закупівлю;
• всі додатки до нього

не пізніше ніж через 20 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

У разі здійснення закупівель без використання електронної системи закупівель, за умови, що їх вартість дорівнює або перевищує 50 тис. грн, замовник має оприлюднити:

• звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель;
• договір про закупівлю;
• всі додатки до нього;
• всі зміни до нього

після його укладення, але не пізніше ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

Що ж стосується звітування про виконання договору про закупівлю, то таких обов’язок замовник має виключно у разі укладання договору про закупівлю за результатами спрощеної закупівлі.

Щодо відповідальних за закупівлю

Зміст листа:

"Звертаємо увагу замовників, що згідно з підпунктом 4-1 пункту 1 Постанови № 169 в редакції Постанови № 723, відповідальною за організацію та проведення закупівель, визначених у підпункті 1 цього пункту, може бути уповноважена особа або інша особа, визначена замовником.

Таким чином, замовник самостійно визначає особу, що організовує та проводить закупівлі. Такою особою може бути як уповноважена особа, що є відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно Закону, так і інший працівник замовника.

При цьому якщо замовником відповідальною визначена інша особа замовника, у такому разі на неї не розповсюджуються вимоги Закону щодо тестування та інші вимоги, які визначені для уповноважених осіб."

Коментар:

Усі закупівлі за Постановою № 169, окрім спрощених закупівель може проводити як уповноважена особа, так і відповідальні (будь-який працівник підприємства / організації / установи на якого покладено відповідні обов’язки).

Що ж стосується спрощених закупівель, то Законом передбачено, що уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі / спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Крім цього, пунктом 3 частини 10 статті 11 Закону визначено, що уповноважена особа проводить процедури закупівель / спрощені закупівлі.

Тож рекомендую замовникам призначати відповідальними за організацію та проведення спрощених закупівель за Постановою № 169 саме уповноважених осіб.

Щодо здійснення оплат

Зміст листа:

"Перелік повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, який визначено частиною 2 статті 7 Закону, розповсюджується на договори про закупівлю, що укладені за результатом проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі з дотриманням вимог Закону.

Водночас такі повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, не передбачені для договорів, які укладені замовниками відповідно до Постанови № 169."

Коментар:

Пунктом 1 частини 2 статті 7 Закону визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів, зокрема, до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю.

Відповідно до частини 2 статті 7 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов’язанням за договором про закупівлю у випадках, зокрема відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини.

Тож відповідно до законодавства казначеї мають до здійснення оплати за договором про закупівлю, укладеним за результатами спрощеної закупівлі, перевіряти наявність річного плану в електронній системі закупівель.

Враховуючи викладене вище рекомендую замовникам приймати рішення щодо здійснення закупівель товарів, робіт та послуг в умовах воєнного стану за Постановою № 169 з урахування чинного законодавства, логіки та ризиків.