Аналізуємо підстави для укладання прямих договорів за Постановою № 169

Постанова Кабміну від 28.02.2022 № 169 зі змінами, які набрали чинності 29.06.2022 передбачає ряд виключень, відповідно до яких замовники мають право проводити закупівлі товарів, робіт та послуг без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу. Деякі підстави нам відомі, так як ідентичні тим, що визначені у частині 7 статті 3 та / або частині 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а саме:

роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

• предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
• укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
• відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
• необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
• виникла після укладення договору про закупівлю у замовника необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;
• виникла після укладення договору про закупівлю у замовника необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру/спрощеної закупівлі. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендеру / спрощеної закупівлі;
• здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності;
• здійснюється закупівля юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України.

Тож у цьому матеріалі пропоную проаналізувати ті підстави, які є новими та не передбачені Законом.

Інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, належить до інформації з обмеженим доступом або її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку

Дана підстава по суті містить у собі три:

• інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, належить до інформації з обмеженим доступом;
• розголошення інформації, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці;
• розголошення інформації, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу громадській безпеці і порядку.

Тому розберемо кожну окремо.

1. Інформація належить до інформації з обмеженим доступом. Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» інформацією з обмеженим доступом є:

• конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Не може бути віднесена до конфіденційної інформація, зазначена в частині 1 і 2 статті 13 цього Закону;
• таємна інформація - інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини 2 статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську, розвідувальну таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю;
• службова інформація. До службової може належати така інформація: що міститься в документах суб'єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов'язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та / або прийняттю рішень; зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці.

Згідно з частиною 2 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог:

1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи кримінальним правопорушенням, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя;

2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам;

3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Не може бути обмежено доступ до інформації:

• про складання, розгляд і затвердження бюджетів, кошторисів розпорядників бюджетних коштів та плани використання бюджетних коштів одержувачів бюджетних коштів, а також їх виконання за розписами, бюджетними програмами та видатками (крім таємних видатків відповідно до статті 31 Бюджетного кодексу України);
• взяття розпорядниками та одержувачами бюджетних коштів бюджетних зобов’язань або здійснення розпорядження бюджетними коштами у будь-який інший спосіб;
• планування, формування, здійснення та виконання закупівлі товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, у тому числі оборонних закупівель (крім випадків, якщо окрема інформація про закупівлі товарів, робіт і послуг становить державну таємницю відповідно до Закону України «Про державну таємницю»);
• володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, у тому числі до копій відповідних документів, умови отримання цих коштів чи майна, прізвища, імена, по батькові фізичних осіб та найменування юридичних осіб, які отримали ці кошти або майно (крім випадків, передбачених частиною 2 статті 23 Закону України «Про основи національного спротиву»);
• про наявність у фізичних осіб податкового боргу;
• про стан і результати перевірок та службових розслідувань фактів порушень, допущених у сферах діяльності, зазначених у частині 5 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Доступ до зазначеної інформації забезпечується розпорядниками інформації відповідно до положень статті 5 цього Закону.

Отже, не можна віднести до інформації з обмеженим доступом планування, формування, здійснення та виконання закупівлі товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, у тому числі оборонних закупівель (крім випадків, якщо окрема інформація про закупівлі товарів, робіт і послуг становить державну таємницю відповідно до Закону України «Про державну таємницю»).

2. Розголошення інформації під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці. Загрози національній безпеці України - явища, тенденції і чинники, що унеможливлюють чи ускладнюють або можуть унеможливити чи ускладнити реалізацію національних інтересів та збереження національних цінностей України (пункт 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про національну безпеку України»).

Отже, якщо розголошення інформації, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі під час дії правового режиму воєнного стану зумовлює явища, тенденції і чинники, що унеможливлюють чи ускладнюють або можуть унеможливити чи ускладнити реалізацію національних інтересів та збереження національних цінностей України, замовник має укласти прямий договір без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу.

3. Розголошення інформації під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу громадській безпеці і порядку. Громадська безпека і порядок - захищеність життєво важливих для суспільства та особи інтересів, прав і свобод людини і громадянина, забезпечення яких є пріоритетним завданням діяльності сил безпеки, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та громадськості, які здійснюють узгоджені заходи щодо реалізації і захисту національних інтересів від впливу загроз (пункт 3 частини 1 статті 1 Закону України «Про національну безпеку України»).

У разі, якщо розголошення інформації, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу життєво важливим для суспільства та особи інтересів, правам і свобод людини і громадянина замовник

Замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення

Питання, яке виникає під час аналізу даної норми: де знайти інформацію про перебування замовника в районі проведення воєнних (бойових) дій? Давайте розбиратися.

Постановою Кабміну від 07.05.2022 № 562 затверджено Положення про інформаційну систему формування переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), яке визначає загальні засади функціонування та використання інформаційної системи формування переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) (далі - інформаційна система), основні функції уповноваженого суб’єкта та користувачів інформаційної системи, механізм фінансування її роботи (далі – Положення).

Положенням передбачено, що власником і розпорядником інформаційної системи є держава в особі Мінреінтеграції, а користувачами інформаційної системи є Міноборони, Мінсоцполітики, обласні, Київська міська військові адміністрації. Інформаційна система має офіційний веб-ресурс, розміщений за адресою - regions-data.minre.gov.ua.

Отже, для отримання інформації відповідної інформації замовники (крім Міноборони, Мінсоцполітики, обласних, Київської міської військової адміністрації) можуть звертатися до військових адміністрацій, які мають відповідний доступ або до Мінреінтеграції, який є власником інформаційної системи.

Окремо варто зазначити, що Мінреінтеграції офіційно оприлюднено наказ від 25.04.2022 № 75, яким затверджено Перелік територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні). Даний наказ постійно оновлюється, станом на 28.06.2022 до нього внесено зміни наказом від 21.06.2022 № 125 та затверджено Перелік територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 17.06.2022.

Звертаю увагу, що дане виключення передбачає перебування замовника (тобто підприємства / організації / установи, яка здійснює закупівлю) в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення.

Відсутня технічна можливість використання електронної системи закупівель, яка повинна бути документально підтверджена замовником

Ще 25.03.2022 Уповноважений орган оприлюднив на своїй офіційній сторінці у Facebook інформацію про те, що до закінчення воєнного стану у державних замовників оборонної сфери не буде можливості публікувати плани, закупівлі чи будь-яку іншу інформацію в електронній системі, а також вчиняти будь-які дії щодо незавершених закупівель. Саме для таких замовників і передбачено дане виключення, але замовник має документально підтвердити відсутність технічної можливості використання електронної системи закупівель.

Таким документальним підтвердженням буде офіційний лист від ДП «Прозорро», додатково можна отримати лист від авторизованого електронного майданчику на якому зареєстрований замовник.

Існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення спрощеної закупівлі або використання електронного каталогу

Дана підстава відома нам із виключень зі спрощеної закупівлі передбачених частиною 7 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Що є об’єктивними обставинами Мінекономіки, як Уповноважений орган, роз’яснили у своїй відповіді на запит 1592/2020 так:

«коли існуючі обставини, наявні у замовника на конкретний момент, через об’єктивні причини спричиняють необхідність здійснення закупівлі та при цьому унеможливлюють дотримання строків для проведення спрощеної закупівлі, замовник самостійно приймає#nbsp;відповідне рішення, яке має бути аргументованим та за потреби підтверджуватись документально».

Насправді дана підстава надає можливість замовнику укладати договори на закупівлю будь-яких товарів, робіт та послуг, якщо замовник зможе довести, що він не може дотриматися строків проведення спрощеної закупівлі, проведення якої займає орієнтовно 1,5-2 тижні залежно від швидкості розгляду пропозицій та укладання договору про закупівлю. Окремих вимог до документального підтвердження дана норма не встановлює, але рекомендую підтверджувати застосування такої підстави для укладання прямого договору документально.

Крім цього, дана норма доповнена фразою «або використання електронного каталогу».

Тож замовник перед тим, як застосувати дану підставу для укладання прямого договору має перевірити чи може він закупити необхідний товар або послугу через електронний каталог (якщо ні, то рекомендую підтвердити скріном, так як пропозиції можуть доповнюватися) або довести, що не має декількох днів для здійснення закупівлі через електронний каталог.

Важливо! Дана підстава надає право укласти договір без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу виключно на нагальну потребу, тобто паралельно замовник має провести спрощену закупівлі або здійснити закупівлю через електронний каталог.

Роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності такого випадку, як укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу

Дана підстава схожа на виключення передбачене частиною 7 статті 3 (для укладання прямого договору без проведення спрощеної закупівлю) та частиною 2 статті 40 (для проведення переговорної процедури закупівлі) Закону, але доповнено таким: «або з постачальником універсальної послуги». Чим це зумовлено?

Напевно така підстава передбачена у зв’язку з наявністю наказу Міністерства енергетики України від 04.03.2022#nbsp;№ 104, яким визначено, зокрема:

«тимчасово на період дії воєнного стану в Україні та впродовж 30 днів після завершення воєнного стану споживачі електричної енергії, які станом на 01.03.2022 не перебували на постачанні постачальником “останньої надії” та яким припиняється постачання електричної енергії поточним постачальником, переводяться на постачання до електропостачальника, на якого покладено спеціальні обов'язки постачальника універсальних послуг».

Тож у разі, якщо замовнику припиняється постачання електричної енергії поточним постачальником та не укладено відповідний договір з новим постачальником, його переводять до постачальника універсальних послуг. Відповідна на даній підставі він має можливість укласти договір на закупівлю електричної енергії із постачальника універсальних послуг.

Не слід забувати, що ринок електричної енергії конкурентний, тому замовники мають проводити конкурентні закупівлі відповідно до Закону за технічної та безпекової можливості. Наведу декілька прикладів конкурентних закупівель за останній місяць:

• закупівля № UA-2022-06-09-000934-a – 14 учасників;
• закупівля № UA-2022-06-08-006736-a – 4 учасника;
• закупівля № UA-2022-06-08-000926-a – 4 учасника;
• закупівля № UA-2022-06-07-002443-a – 5 учасників;
• закупівля № UA-2022-06-03-006207-a – 8 учасників;
• закупівля № UA-2022-05-27-003844-a – 11 учасників;
• закупівля № UA-2022-05-27-002372-a – 7 учасників.

Відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників, у тому числі за лотом

Якщо замовником проведено спрощену закупівлю на яку не подано жодної пропозиції, він має право укласти договір без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу. Варто зазначити, що даною підставою не передбачено окремих вимог, які нам відомі з пункту 1 частини 7 статті 3 Закону, а саме: предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника не повинні відрізнятися від тих, що були визначені замовником в оголошенні про спрощену закупівлю. Більше того, достатньо, щоб спрощена закупівля була відмінена через відсутність учасників лише один раз.

Тож укладаючи прямий договір без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу у замовника відсутній обов’язок та підстави вимагати документи, які були передбачені спрощеною закупівлею.

Здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про критичну інфраструктуру» визначено, що віднесення:

• об’єктів до критичної інфраструктури здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;
• банків, інших об’єктів, що здійснюють діяльність на ринках фінансових послуг, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Національний банк України, платіжних організацій, учасників платіжних систем, операторів послуг платіжної інфраструктури здійснюється в порядку, встановленому Національним банком України;
• об’єктів до критичної інфраструктури, що здійснюють діяльність на ринках послуг, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснюють державні органи, здійснюється в порядку, встановленому такими державними органами.

Для організації ефективного забезпечення безпеки і стійкості критичної інфраструктури з урахуванням специфіки забезпечення окремих життєво важливих функцій та / або послуг визначаються сектори критичної інфраструктури. Формування та реалізацію державної політики у відповідних секторах здійснюють секторальні органи у сфері захисту критичної інфраструктури.

Перелік секторів критичної інфраструктури та суб’єктів, відповідальних за формування та реалізацію державної політики у відповідних секторах національної системи захисту критичної інфраструктури, визначається Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою Кабміну від 09.102020 № 1109 затверджено Перелік секторів (підсекторів), основних послуг критичної інфраструктури держави, зокрема, такий перелік секторів критичної інфраструктури та суб’єктів, відповідальних за формування та реалізацію державної політики у відповідних секторах національної системи захисту критичної інфраструктури:

Відомості про об’єкти критичної інфраструктури, що віднесені до I, II III та IV категорій критичності, вносяться уповноваженими органами до секторальних переліків об’єктів критичної інфраструктури, які ними формуються та ведуться.

Відомості про об’єкти критичної інфраструктури, що містяться у національному переліку об’єктів критичної інфраструктури та секторальних переліках об’єктів критичної інфраструктури, є інформацією з обмеженим доступом, захист якої забезпечується відповідно до вимог законодавства у сфері захисту інформації.

Також статтею 12 Закону України «Про критичну інфраструктуру» визначено, що з метою проведення аналізу можливих основних загроз та потенційних негативних наслідків для об’єктів критичної інфраструктури, запобігання та попередження виникнення таких загроз для критичної інфраструктури оператори об’єктів критичної інфраструктури готують і подають на погодження до відповідних секторальних органів у сфері захисту критичної інфраструктури, відповідного функціонального органу паспорт безпеки на кожний об’єкт критичної інфраструктури.

Отже підсумуємо усе вищезазначене: для застосування даного виключення замовник має:

• довести, що здійснює закупівлю товарів, робіт і послуг саме для забезпечення функціонування об’єкта критичної інфраструктури;
• такий об’єкт має бути внесений уповноваженими органами до секторальних переліків об’єктів критичної інфраструктури та мати паспорт безпеки на кожний об’єкт критичної інфраструктури.

Тільки за виконання наведених умов у замовника наявні підстави для застосування такого виключення для укладання прямого договору.