Аналіз висновків ДАСУ щодо моніторингу прямих договорів

Нагадаємо, що 19.05.2023 набули чинності зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (далі - Особливості).

Однією із таких змін, яка спричинила зрозуміле занепокоєння замовників було розширення повноважень Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) під час проведення моніторингів закупівель не лише процедур, але й закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель.

Згідно з пунктом 23 Особливостей, ДАСУ та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону. Більш детально про нові повноваження ДАСУ в матеріалі Зміни у процедурі моніторингу публічних закупівель.

А в цьому матеріалі проаналізуємо перші висновки моніторингів, проведених ДАСУ за «прямими» договорами.

Закупівля № UA-2023-06-22-005224-a здійснена шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 4 пункту 13 Особливостей:

• існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Підстава для проведення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель

Запит про надання пояснень: в ході проведення моніторингу аудитори на підставі пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 та пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 вимагали від замовника отримання, пояснень, інформації та документів, зокрема щодо питання:

• документального  підтвердження наявності підстав для укладення договору про надання послуг з поточного ремонту без застосування відкритих торгів, а саме: існування об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення у 2023 році закупівлі з поточного ремонту покрівлі, пошкодженої у вересні 2022 року.

Пояснення замовника, надані на запит ДАСУ: у зв'язку із довготривалим виділення коштів із обласного бюджету розпочалося подальше пошкодження конструкцій та елементів будівлі, тому було зроблено висновок про нагальність здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту. Особливостями не визначено як саме та на підставі яких документів має бути підтверджена нагальна потреба. Але тут доречно звернути увагу більше на документи, які замовник додав до свого пояснення:

1. акт комісійного обстеження об'єкта (будівлі), пошкодженого внаслідок збройної агресії  російської федерації від 26.09.2022. Наданий АКТ  містить загальний опис пошкоджень, висновки за результатами обстеження та фото місця ушкодження.

Такий АКТ може бути складений замовником у довільній формі та містити будь-яку іншу, яку замовник вважає за необхідне включити залежно від обставин;

2. службова записка керівника адміністративно-господарського відділу замовника до керівника замовника щодо необхідності терміново провести ремонтні роботи і у зв'язку із виявленими ушкодженнями будівлі від 19.06.2023.

3. протокольне рішення уповноваженої особи щодо укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 4 пункту 13 Особливостей від 21.06.2023.

4. паспорт бюджетної програми на 2023 рік від 13.06.2023 (нагадаємо, замовник у поясненнях посилається на затримку фінансування).

Фактично, замовник дізнався про необхідність проведення поточного ремонту покрівлі будівлі ще 26.09.2022, а сам договір про закупівлю уклав лише 21.06.2023 обґрунтовуючи це довготривалим виділення коштів із обласного бюджету. Відповідні кошти було виділено 13.06.2023, тобто договір про закупівлю укладено через 9 днів після виділення коштів.

Витяг із висновок: за результатами моніторингу, з урахуванням пояснень замовника, встановлено, що закупівля послуг з «Поточного ремонту покрівлі будівлі здійснена на підставі підпункту 4 пункту 13 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів – порушень не встановлено.

Коментар автора: для початку розберемо виключення, визначене підпунктом 4 пункту 13 Особливостей, яке може використати замовник та з’ясуємо складові такого виключення, а саме:

1. нагальна потреба у здійсненні закупівель. Законодавство не містить визначення  «нагальна потреба», тому скеровуємо до «словника української мови». У словнику наведене значення нагальний – це якого не можна відкласти, терміновий, негайний, життєво необхідний, дуже потрібний, настійний, пекучий, раптовий, несподіваний. Тобто, нагальною потребою закупівлі є те, що не можна відкласти, термінова закупівля, життєво необхідно та дуже потрібна;

2. виникнення об’єктивних обставин. Що є об’єктивними обставинами Мінекономіки, як Уповноважений орган, роз’яснили у своїй відповіді на запит 1592/2020 так:

«коли існуючі обставини, наявні у замовника на конкретний момент, через об’єктивні причини спричиняють необхідність здійснення закупівлі та при цьому унеможливлюють дотримання строків для проведення спрощеної закупівлі, замовник самостійно приймає відповідне рішення, яке має бути аргументованим та за потреби підтверджуватись документально».

Звичайно дане трактування не можна розглядати як законодавче визначення поняття «об’єктивних обставин», проте на нього можна орієнтуватися;

3. неможливість дотримання замовників строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу. В даному випадку закупівля поточного ремонту, тому варіант електронного каталогу автоматично відпадає. Щодо строків проведення відкритих торгів - мінімальні строки встановленні Особливостями для проведення відкритих торгів (без оскарження процедури) – 14 календарних днів (строк оприлюднення оголошення + день аукціону + строк розгляду пропозицій + мінімальний строк укладання договору про закупівлі).

Тобто, замовнику потрібно обґрунтувати неможливість дотримання строків та відкладення закупівлі  на строк достатній для проведення відкритих торгів;

4. має бути документально підтверджено. Насправді, згідно Особливостей дана підстава надає можливість замовнику укладати договори на закупівлю будь-яких товарів, робіт та послуг, не обмежуючись сумою потреби, якщо замовник зможе довести, вищенаведені обставини та матиме документи, які підтверджують ті чи інші обставини.

Але, у досліджуваній закупівлі № UA-2023-06-22-005224-a замовник дуже ризикував, укладаючи прямий договір на підставі підпункту 4 пункту 13 Особливостей. Адже наразі є протилежна практика при дуже схожих умовах,  коли замовник  не зміг довести саме нагальність потреби.

Постанова Південно-західного апеляційного господарського суду у справі № 916/2114/23 від 28.06.23

Суть спору: органами прокуратури за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що замовником безпідставно укладено прямий договір про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання доріг. Так, замовник здійснив придбання послуг без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 4 пункту 13 Особливостей (у разі, якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу).

З метою встановлення нагальної потреби у здійсненні закупівлі прокуратурою направлено листа замовнику про надання відповідної інформації та документального підтвердження неможливості провести відкриті торги.

На вказаний запит надано відповідь та документи, з яких вбачається, що підставою у здійсненні закупівлі послуг  без використання процедури відкритих торгів стали: звернення начальників селищних військових адміністрацій (від 12.01.2023 та від 27.02.2023); лист Департаменту від 08.02.2023 до замовника про необхідність проведення ремонту автодоріг та розпорядження начальника Обласної військової адміністрації від 23.11.2022.

Таким чином, з отриманих на запит документів вбачається про відсутність нагальної потреби, оскільки між першим зверненням начальника селищної військової адміністрації (12.01.2023), останнім зверненням начальника сільської військової адміністрації (27.02.2023) до замовника та датою укладення Договору (17.04.2023) пройшло 96 днів та 50 днів відповідно.

При цьому, розпорядженням начальника обласної військової адміністрації затверджено перелік автомобільних доріг та експлуатаційного утримання на період дії воєнного стану ще 23.11.2022.

Прокурор вважає, що здійснення закупівлі послуг без використання електронної системи є винятковою обставиною, обов'язковими умовами яких є нагальна потреба, існування об'єктивних обставин, які заважали б Замовнику провести відкриті торги.

Апеляційний суд погодився із  судом першої інстанції в частині того, що договір, укладений без використання електронної системи, тобто без проведення конкурентних торгів, не відповідає принципам максимальної економії бюджетних коштів, добросовісної конкуренції та запобігання корупційним діям і зловживанням.

Тож, як бачимо органи прокуратури теж уважно стежать за закупівлями замовників. Та й поки це єдиний моніторинг UA-M-2023-07-11-000018, за яким ДАСУ не встановлено порушення в частині здійснення закупівлі на підставі підпункту 4 пункту 13 Особливостей.

За таких умов рекомендуємо: здійснювати закупівлю відповідно до потреби (пункт 14 Особливостей). Зверніть увагу, що в Законі та Особливостях відсутня прив’язка до наявності фінансування. Разом з тим, переважно закупівлі плануються та здійснюються під затверджені кошторисні призначення.

Бюджетникам добре відомо, що укладення договору про закупівлю без затверджених кошторисних призначень буде вважатися взяттям бюджетного зобов’язання, що забороняється робити без наявності відповідних бюджетних асигнувань.

Але і придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель відповідно до вимог закону та укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель, визначених законом передбачають адміністративну відповідальність та штрафи в розмірі від 25 500 грн (за придбання) та від 34 000 грн (за укладення).

Тож,  в такому випадку замовнику слід, наскільки це можливо, спробувати відтермінувати укладання договору про закупівлю в межах термінів, визначених законодавством.

Нагадаємо, що відповідно до пункту 49 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів.

Тобто, якщо до моменту, коли за результатами процедури закупівлі вже потрібно укладати договір про закупівлю, зміни до кошторису ще не затверджено, то замовнику варто не поспішати його укладати, а почекати до 15 календарних днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Якщо до цього моменту ще не буде затверджено зміни до кошторису і є можливість обґрунтувати необхідність ще відкласти укладання договору до 60 днів, то варто цим скористатися.

Закупівля № UA-2023-06-02-008699-a здійснена  шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі підпунктів 1 та 13 пункту 13 Особливостей:

• інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та / або в тендерній документації, належить до інформації з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, та / або безпеці об’єктів енергетичної чи газової інфраструктури, та / або об’єктів електроенергетики, та / або об’єктів розробки чи видобування вуглеводнів, за наявності відповідного обґрунтування;

• здійснюється закупівля робіт для / з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго.

Підстава для проведення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель

Запит про надання пояснень: ДАСУ вимагає надати обґрунтування підстав здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, в тому числі, обґрунтування підстав віднесення інформації про закупівлю до інформації з обмеженим доступом або, що розголошення такої інформації на теперішній час може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку. До пояснень має бути долучено їх документальне підтвердження

Пояснення замовника, надані на запит ДАСУ: відповідно до абзацу 7 пункту 5 частини 1 статті 20 Закону України від 27.02.2014 № 794 «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів України здійснює керівництво єдиною системою цивільного захисту України, мобілізаційною підготовкою національної економіки та переведенням її на режим роботи в умовах надзвичайного чи воєнного стану.

У відповідності до вимог підпунктів 1, 13 пункту 13 Особливостей у разі придбання замовниками робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, закупівля може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

• інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та / або в тендерній документації, належить до інформації з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, та / або безпеці об’єктів енергетичної чи газової інфраструктури, та/або об’єктів електроенергетики, та / або об’єктів розробки чи видобування вуглеводнів, за наявності відповідного обґрунтування,
• здійснюється закупівля робіт для / з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго.

За результатами такої закупівлі, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Поза тим, з метою забезпечення життєдіяльності населення України в умовах воєнного стану, Кабінетом Міністрів України постановою від 27.12.2022 №1482 затверджено Порядок реалізації експериментального проекту щодо будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури (далі – Порядок). На виконання приписів Порядку, спільним наказом Міністерства енергетики України та Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 21.03.2023, якому присвоєно гриф «для службового користування», затверджено Перелік об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури для їх будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів з їх захисту (із зазначенням найменування та місцезнаходження).

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», інформацією з обмеженим доступом є: конфіденційна інформація, таємна інформація, службова інформація.

У відповідності до частини 2 статті 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації», документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф «для службового користування».

Беручи до уваги вищевикладене, інформація (зокрема найменування та місцезнаходження об’єкта) належить до інформації з обмеженим доступом, а також вказана закупівля здійснюється для / з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури, що дає право Замовнику скористатись виключеннями пункту 13 Особливостей.

Щодо необхідності долучення документального підтвердження замовник зазначає: законодавчо визначено надання пояснення (інформації, документів) при проведенні моніторингу лише через електронну систему закупівель. Окремі приписи, або виключення про надання документів, які містять інформацію з обмеженим доступом, за місцем розташування Держаудитслужби при проведенні моніторингу у законодавстві про публічні закупівлі відсутні.

Беручи до уваги вищевикладене, наявність інформації (документів) з обмеженим доступом (для службового користування), яка не може бути оприлюднена в публічному доступі, замовником надано вичерпну відповідь по суті запиту в електронній системі закупівель.

Коментар автора: із пояснень замовника зрозуміло, що під час укладення «прямого» договору про закупівлю замовник застосував одночасно дві підстави – підпункти 1 та 13 пункту 13 Особливостей. Законодавство не забороняє застосовувати відразу декілька підстав, визначених вказаним пунктом Особливостей, якщо наявні підстави для їх застосування. Але враховуючи надані пояснення аудитори досліджували наявність підстави, визначеної підпунктом 1 пункту 13 Особливостей.

Витяг із висновок: за результатами моніторингу, з урахуванням пояснень замовника, встановлено, що закупівля робіт з «Реконструкції Об’єкта №1» здійснена на підставі «Переліку об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури для їх будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів з їх захисту», затвердженого спільним наказом Міністерства енергетики України та Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 21.03.2023, якому присвоєно гриф «для службового користування».

Відповідно до пункту у 13 Особливостей придбання замовниками робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів у разі, коли інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та / або в тендерній документації, належить до інформації з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, та / або безпеці об’єктів енергетичної чи газової інфраструктури, та / або об’єктів електроенергетики, та / або об’єктів розробки чи видобування вуглеводнів, за наявності відповідного обґрунтування.

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів – порушень не встановлено.

Коментар автора:  варто ще окремо додати про поняття «інформація розголошення, якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку», яке є суб’єктивним та може трактуватись по-різному.

На даний час, замовники мають самостійно визначати, яка інформація відноситься до такої, розголошення якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку та до якої інформації обмежується доступ.

Для того, щоб краще зрозуміти чи може інформації нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку та чи можливо у даному випадку придбання товарів, робіт і послуг, без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу пропонуємо замовнику перевіряти чи відноситься дана інформація до державної таємниці, згідно  Наказу Центрального управління Служби безпеки України «Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю» від 23.12.2020 № 383, чи локальних актів, які визначають інформацію, яка відноситься до службової чи таємної.

Якщо замовник не може однозначно віднести інформацію до такої, що має обмежений доступ чи розголошення, якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, слід відповісти на наступні питання:

• чи може дану інформацію використати агресор, з метою заподіяння шкоди?
• у чому саме може полягати завдана розповсюдженням  шкода та наскільки вона істотна?
• чи буде завдана шкода національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, в тому числі державним, суспільним чи особистим інтересам, правам і свободам людини і громадянина?
• чи можливо не оприлюднювати дану інформацію під час проведення закупівлі?

Сформувавши відповіді на дані питання замовник самостійно зможе визначити, чи можливо у даному випадку придбання товарів, робіт і послуг, без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу.

Підсумки: наразі ДАСУ лише починає «набирати оберти» в частині здійснення моніторингів «прямих» договорів, тому поки зарано говорити про якусь позитивну динаміку в частині встановлення порушень.

Разом з тим, говорячи про укладення договорів про закупівлю, без застосування відкритих торгів, у порядку визначеному Особливостями, за наявності підстав, визначених пунктом 13 Особливостей готуйте максимально ґрунтовне підтвердження, в тому числі документальне.

Дійсно законодавство не визначає форму та зміст підтверджуючих документів щодо жодної із підстав. Тому замовник формує чи отримує від іншого органу такий документ залежно від обставин, що склалися.  

Чому це так важливо? Відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону ніхто не відміняв.

Оскільки Держаудитслужба має повноваження здійснювати моніторинг закупівель, здійснених без використання електронної системи закупівель, то відповідно можливе притягнення до відповідальності посадових осіб за порушення законодавства, а саме:

• порушення порядку визначення предмета закупівлі;
• неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі;
• ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом;
• придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону;
• внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом;
• внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App