Алгоритм відміни відкритих торгів

У замовників, які проводять закупівлю товарів, робіт та послуг шляхом застосування відкриті торги за порядком визначеним Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) можуть виникнути випадки, у разі настання яких замовник має відмінити відкриті торги.

У свою чергу замовники звикли, що випадки відміни відкритих торгів прямо були визначенні нормами Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), тож після набрання чинності Особливостей замовникам теж слід керуватися положеннями та випадками, які зобов’язують замовника відмінити відкриті торги, але з урахуванням Особливостей. Тому у даному матеріалі розглянемо положення Особливостей та визначимо алгоритм дії замовника у разі відміни відкритих торгів.

Також, потрібно врахувати, що Законом були визначенні випадки автоматичної відміни відкритих торгів,  відміни відкритих торгів, як зобов’язуюча норма, та випадки коли замовник мав право визнати відкриті торги, такими, що не відбулися, що ж до Особливостей, то у даному нормативному документі такі випадки розділені на автоматичну відміну відкритих торгів та зобов’язуючу норму.

Так, у відповідності до пункту 48 Особливостей відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі:

1. відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями;
2. неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями.

У такому випадку електронною системою закупівель автоматично протягом одного робочого дня з дати настання підстав для відміни відкритих торгів, визначених пунктом 48 Особливостей, оприлюднюється інформація про відміну відкритих торгів.

Тобто при автоматичній відміні торгів замовник не приймає участь та не вчиняє ніяких дій для прийняття такого рішення, всі дії виконує електронна система самостійно.

Що ж до зобов’язуючих норм відміни торгів, то такі випадки передбачені у пункті 47 Особливостей, а  саме:

1. відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2. неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
3. скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4. коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.

Аналізуючи положення Закону та Особливостей, вбачається, що випадки відміни відкритих торгів законодавець об’єднав в одному пункті 47 Особливостей, тож розглянем алгоритм дій замовників.

Як оформити рішення про відміну відкритих торгів?

Якщо аналізувати норму, якою визначено право замовника щодо відміни відкритих торгів, то законодавцем передбачив, що у разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.

Тобто замовник, а точніше уповноважена особа, приймає рішення про відміну процедури закупівлі. Відповідно до статті 11 Закону рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

Тому рішення про відміну відкритих торгів має бути оформлено у вигляді протоколу уповноваженої особи.

Приклади протоколів про відміну відкритих торгів розміщення на платформі TNDR. У розділі «Приклади документів» - «Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів за Особливостями».

Чи є вимоги до оформлення протоколу про відміну відкритих торгів?

Закон з урахуванням Особливостей не містить вимог до оформлення протоколу про відміну відкритих торгів, окрім вимог визначених статтею 11 Закону, а саме: зазначення дати прийняття рішення та наявність підпису уповноваженої особи.

Відповідно уповноважена особа оформлює його на власний розсуд, проте рекомендую замовникам зазначати обґрунтування відміни відкритих торгів у своєму протоколі.

Чи має бути документальне підтвердження підстав для відміни відкритих торгів?

Для відповіді на дане запитання необхідно нагадати, що будь-який учасник процедури закупівлі має право оскаржити відміну відкритих торгів до Органу оскарження і таке право учасники використовують доволі часто. Тож у разі оскарження рішення замовника про відміну відкритих торгів замовник має надати пояснення до Органу оскарження, зокрема обґрунтування, документальне підтвердження тощо. Тому рекомендую замовником підготувати обґрунтування та документальне підтвердження, незважаючи на відсутність законодавчого обов’язку, на етапі складання протоколу про відміну.

Окрім цього Касаційний адміністративний суд Верховного Суду України у справі № 640/23977/21 від 01.09.2022 зазначив наступне: аналіз наведеної правової норми свідчить, що у замовника наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, але ця можливість не може бути необґрунтовано дискреційною.

Строки оприлюднення рішення про відміну відкритих торгів?

Згідно з останнім абзацом пункту 47 Особливостей у разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення. Тобто уповноважена особа має оприлюднити в електронній системі закупівель протягом одного робочого дня з дати прийняття такого рішення відповідну підставу.

Чи має право учасник оскаржити відміну процедури закупівлі?

Як уже зазначалося вище будь-який учасник, який приймає участь у процедурі закупівлі, має право оскаржити її відміну. Таке право учасника визначено абзацом 4 пункту 56 Особливостей, а саме: скарга, що стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 47 цих особливостей, подається протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом).

Відповідно рекомендую замовникам після відміни відкритих торгів не оголошувати їх повторно до закінчення строку для оскарження, адже зазвичай Орган оскарження підтримує учасників та зобов’язує замовників скасувати рішення про відміну відкритих торгів.

Чи має право замовник за власної ініціативи скасувати рішення про відміну відкритих торгів?

Законодавством не визначено права замовника самостійно змінювати своє рішення, зокрема рішення про відміну відкритих торгів. Окрім випадку визначеного абзацом 2 пункту 64 Особливостей, а саме: замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. Тобто замовник має право змінити своє рішення у разі його оскарження після подання відповідної скарги.

Чи є відповідальність за неправомірну відміну відкритих торгів?

Ні, адміністративної відповідальності за неправомірну відміну відкритих торгів законодавством непередбачено.