Постанова Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 440/10163/24 від 16.09.2025
Витяг з постанови суду: Відповідно до абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.
У свою чергу згідно підпункту 7 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Аналіз викладених норм свідчить, що в силу вимог підпункту 7 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою:
- з іншими учасниками процедури закупівлі та/або
- з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Наведені положення Особливостей узгоджуються із аналогічними нормами пункту 7 частини 1 статті 17 Закону № 922-VIII та пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII .
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-05-30-005297-a, в якому констатовано про порушення замовником пп. 7 п. 47 Особливостей та абзацу 2 частини 1 пункту 44 Особливостей, мотивовано тим, що Управління комунальних ресурсів Миргородської міської ради, яке очолює начальник, шляхом затвердження структури, чисельної штатності працівників та штатного розпису КП Тепловодсервіс, а також маючи повноваження здійснювати управління об`єктами у сфері житлових та комунальних послуг, що перебувають у комунальній власності, визначає умови господарської діяльності учасника процедури закупівлі КП Тепловодсервіс, таким чином керівник замовника Управління здійснює контроль у розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону над учасником процедури закупівлі КП Тепловодсервіс Миргородської міської ради, тому тендерна пропозиція учасника КП Тепловодсервіс, який є пов`язаною особою з керівником замовника, підлягала відхиленню, що не забезпечено замовником.
Отже, орган державного фінансового контролю встановив наявність такої підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі як те, що учасник процедури закупівлі є пов`язаною особою з керівником замовника.
Щодо доводів апелянта з посиланням на те, що учасник процедури закупівлі є пов`язаною особою з керівником замовника. Колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII пов`язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:
юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи;
фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Таким чином пунктом 20 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII окреслено виключний перелік альтернативних ознак, за наявності яких можна констатувати факт пов`язаності осіб для цілей цього Закону.
Суд звертає увагу на те, що органом державного фінансового контролю встановлено таку ознаку пов`язаності як здійснення контролю керівником замовника над учасником процедури закупівлі, що відповідає абзацу 5 пункту 20 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII . Інших ознак у спірному висновку не зазначено.
У свою чергу абзацом 6 пункту 20 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
З аналізу викладеної норми слідує, що здійснення контролю передбачає не просто звичайний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі, а такий вплив, який має вирішальне значення для господарської діяльності учасника.
Законодавець не визначає виключний перелік дій, які можуть бути розцінені як вирішальний вплив на господарську діяльність, натомість окреслює окремі приклади таких дій, а саме:
- реалізація права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою,
- право вирішального впливу на формування складу або результати голосування,
- можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі,
- володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Органом державного фінансового контролю не встановлено фактів реалізації керівником замовника Управління комунальних ресурсів Миргородської міської ради права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою учасника процедури закупівлі - ТОВ Тепловодресурс, права керівника замовника вирішального впливу на формування складу або результати голосування учасника процедури закупівлі, володіння керівником замовника часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Також , відповідачем не встановлено обставин виконання керівником замовника функцій органу управління учасника процедури закупівлі.
Висновок органу державного фінансового контролю про здійснення контролю керівником замовника над учасником процедури закупівлі грунтується на твердженні про можливість керівника замовника визначати умови господарської діяльності учасника процедури закупівлі, яку встановлено, враховуючи те, що Управління комунальних ресурсів Миргородської міської ради, яке очолює начальник:
- затверджує структуру, чисельну штатність працівників та штатного розпису КП Тепловодсервіс;
- має повноваження здійснювати управління об`єктами у сфері житлових та комунальних послуг, що перебувають у комунальній власності.
Перевіряючи правомірність та обгрунтованість такого висновку, суд зазначає таке.
Згідно з частинами 1, 2 статті 3 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІV (далі ГК України) під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Учасником спірної процедури закупівлі є Комунальне підприємство Тепловодсервіс Миргородської міської ради (далі також КП Тепловодсервіс).
З матеріалів справи встановлено , що в складі тендерної пропозиції учасника КП "Тепловодсервіс" надано Статут КП "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради, затверджений рішенням сорок сьомої сесії Миргородської міської ради восьмого скликання від 07.03.2024 №71, копія якого долучена й до матеріалів цієї справи /том 1 а.с. 230-244/.
Відповідно до пункту 1.1. Статуту КП Тепловодсервіс є комунальним унітарним підприємством і діє як комунальне комерційне підприємство, створене на підставі рішення Миргородської міської ради від 10.09.2019 № 194 Про створення комунального підприємства Тепловодсервіс Миргородської міської ради, яке засноване на комунальній власності Миргородської міської територіальної громади.
За приписами пунктів 1.5, 1.6., 1.7, 1.8 Статуту КП "Тепловодсервіс" засновник підприємства Миргородська міська рада (далі Засновник).
Власник Підприємства Миргородська міська територіальна громада в особі Миргородської міської ради.
Уповноваженим органом управління Підприємства є Управління комунальних ресурсів Миргородської міської ради (надалі - уповноважений орган).
Підприємство підзвітне та підконтрольне Миргородській міській раді, а також підпорядковане та підзвітне Управлінню комунальних ресурсів Миргородської міської ради.
У свою чергу згідно з пунктом 2.5. Статуту Підприємство веде самостійно баланс, має поточні рахунки та інші рахунки в національній та іноземній валюті в установах банків. Державній казначейській службі України, депозитні рахунки, печатки та штампи зі своїм найменуванням та кодом ЄДРПОУ.
Пунктом 2.7. Статуту передбачено, що Підприємство не несе відповідальності за зобов`язаннями Держави та Засновника. Держава та Засновник не несуть відповідальності за зобов`язаннями Підприємства, крім випадків, передбачених законодавством України.
Відповідно до пункту 5.1. Статуту в організаційно-правовій сфері Підприємство, зокрема, самостійно планує виробничу, господарську та фінансову діяльність, визначає стратегію та основні напрямки свого розвитку відповідно до галузевих, науково-технічних прогнозів та пріоритетів, кон`юнктури ринку продукції, товарів, робіт, послуг та економічної ситуації (пп. 5.1.2).
Наведені вище положення Статуту КП Тепловодсервіс свідчать, що КП Тепловодсервіс як комунальне унітарне підприємство самостійно здійснює господарську діяльність та не несе відповідальності за зобов`язаннями засновника, як і останній не несе відповідальності за зобов`язаннями підприємства.
Стосовно посилання органу державного фінансового контролю на те, що керівник замовника визначає умови господарської діяльності КП Тепловодсервіс з огляду на те, затверджує структуру, чисельну штатність працівників та штатного розпису КП Тепловодсервіс. Колегія суддів зазначає наступне.
Підпунктом 5.1.4. пункту 5.1 Статуту КП Тепловодсервіс передбачено право підприємства самостійно встановлювати свої структуру, чисельність працівників та штатний розпис в межах фонду оплати праці.
Пп. 6.6.11 п. 6.6. Статуту КП "Тепловодсервіс" визначено, що директор Підприємства самостійно розробляє структуру, штатну чисельність працівників та штатний розпис Підприємства відповідно до вимог законодавства України з урахуванням фонду оплати праці та узгоджує їх із уповноваженим органом управління.
Пунктом 6.4 Статуту передбачено, що уповноважений орган в межах своєї компетенції, зокрема, затверджує структуру, штатну чисельність працівників та штатний розпис Підприємства відповідно до вимог законодавства України.
Отже, Управління комунальних ресурсів Миргородської міської ради як уповноважений орган управління погоджує та затверджує структуру, штатну чисельність працівників та штатний розпис КП "Тепловодсервіс".
При цьому, необхідно врахувати, що в силу вимог пп. 6.6.6., 6.6.13. п. 6.6. Статуту КП Тепловодсервіс директор Підприємства визначає розподіл трудових та матеріальних ресурсів між структурними підрозділами Підприємства, встановлює взаємозв`язки між підрозділами, самостійно встановлює умови оплати праці та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних та гарантійних виплат з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, Генеральною, Галузевою угодами та колективним договором, визначає структуру Підприємства і затверджує штатний розклад, посадові оклади та тарифні ставки працівників Підприємства, з урахуванням вимог законодавства та цього Статуту.
Відповідно до пункту 6.7. Статуту заступники директора Підприємства, керівники та спеціалісти структурних підрозділів виробництв, цехів, відділів та відділень, дільниць та інших аналогічних структурних підрозділів Підприємства, а також майстри та інші працівники приймаються на посаду і звільняються з посади директором Підприємства згідно з законодавством України.
Згідно з пунктом 6.9. Статуту КП Тепловодсервіс право укладення колективного договору від імені Власника надається директору Підприємства, а від імені трудового колективу голові виборного органу трудового колективу.
Отже, незважаючи на те, що Управління комунальних ресурсів Миргородської міської ради погоджує структуру, штатну чисельність працівників та штатний розпис КП "Тепловодсервіс", саме директор Підприємства вирішує основні питання, пов`язані із функціонуванням трудового колективу: призначення і звільнення працівників, встановлення умов оплати праці та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних та гарантійних виплат працівникам, укладення колективного договору.
Враховуючи вищенаведене відсутні підстави вважати, що погодженням структури, штатної чисельності працівників та штатного розпису КП "Тепловодсервіс" Управління комунальних ресурсів Миргородської міської ради визначає умови господарської діяльності КП Тепловодсервіс.
Враховуючи встановлене вище колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності відповідачами порушення позивачем вимог пункту 7 пункту 47 Особливостей, абзацу 2 частини 1 статті 44 Особливостей , тому Висновок про результати здійснення моніторингу процедури закупівлі UА-2024-05-30-005297-а від 09 серпня 2024 року, складений Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, є необґрунтованим , підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.