Орган оскарження може зобов'язати замовника, зокрема, скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції або рішення про визначення переможця. Однак в таком рішенні не зазначається зобов'язання після цього надати можливість учаснику усунути невідповідності, тобто застосувати механізм 24 год. В свою чергу, про обов’язок надати учаснику виправити невідповідності замовник дізнається з аналізу всього тексту рішення органу оскарження. Тож, як “читати” рішення Комісії та коректно його виконати будемо розбирати у статті.
Особливості процесу оскарження закупівлі після оцінки тендерних пропозицій учасників
Оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням Особливостей (пункт 55 Особливостей).
Серед іншого учасники можуть оскаржувати прийняті рішення, дії чи бездіяльність замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників. Тобто відхилення тендерної пропозиції, визначення переможця (невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню).
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Орган оскарження у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду (пункт 62 Особливостей)
Строк розгляду скарги органом оскарження становить сім робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 12 робочих днів (пункт 65 Особливостей)
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі:
- інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.
Орган оскарження може зобов'язати замовника, зокрема, скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції / скасувати рішення про визначення переможця. Зверніть увагу, що Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія) не зобов'язує замовника саме відхилити тендерну пропозицію чи розмістити вимогу про усунення невідповідностей, але вказує на порушення в цій частині. Тобто, про обов’язок надати учаснику виправити невідповідності замовник дізнається з аналізу мотивувальної частини рішення органу оскарження.
До прикладу, з наступних формулювань, які наведені в рішенні Комісії:
«Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.
…
Зобов'язати Комунальне підприємство виконавчого органу скасувати рішення про визначення фізичної особи-підприємця переможцем ..”
Виконати зобов'язання чи виконати рішення?
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:
- висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
- висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
- підстави та обґрунтування прийняття рішення;
- у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов’язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються (частина 22 статті 18 Закону).
Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель (частина 23 статті 18 Закону).
Невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом, тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000-85 000 грн).
Приклад. Оголошення UA-2024-03-18-000374-a, рішення органу оскарження №6660 -р/пк-пз від 15.04.2024
Комісія встановила: Скаржник зазначає, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції: Протокол лабораторних досліджень (або протокол випробувань лабораторії) на запропонований товар на підтвердження технічних характеристик відмічених у таблиці технічних характеристик. В складі тендерної пропозиції необхідно надати копію чинного свідоцтва про акредитацію/та або атестацію лабораторії яка зробила випробування Товару з додатками у разі їх наявності. Свідоцтвом (додатками, у разі наявності) повинна бути передбачена галузь відповідних випробувань.
У наданих документах Переможця не відображений атестат про акредитацію в повному обсязі.
Скаржник зазначає, що Замовником була надана неправомірна можливість усунення невідповідностей протягом 24 годин шляхом до завантаження всіх аркушів, як додатку до атестату про акредитацію, оскільки дані документи відносяться до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне:
…
Документація містить вимогу щодо надання копію чинного саме свідоцтва про акредитацію/та або атестацію лабораторії, яка зробила випробування товару з додатками у разі їх наявності та вимогу, що свідоцтвом (додатками, у разі наявності) повинна бути передбачена галузь відповідних випробувань. Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутнє саме свідоцтво про акредитацію/та або атестацію лабораторії, яка зробила випробування товару з додатками у разі їх наявності та з передбаченою галуззю відповідних випробувань. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.
…
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу Замовник оприлюднив вимогу про усунення невідповідностей, в якій зазначено, зокрема: “Виявлені невідповідності: … 2. Тендерна пропозиція учасника містить у своєму складі документ "Атестат про акредитацію" щодо лабораторії яка зробила випробування та документи "додатки до атестату", які є невід’ємною частиною "Атестат про акредитацію". Проте, як зазначено в документі "Атестат про акредитацію" додатки складаються із 252 аркушів При цьому, учасником надано додатки на 2 аркушах, тобто не в повному обсязі. Дана невідповідність в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважається помилкою, виправлення якої не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, оскільки додатки до атестату про акредитацію підтверджують сферу акредитації лабораторії яка зробила випробування, не впливають на предметі закупівлі та не призводять до зміни предмета закупівлі. ..”
Слід зазначити, що наведена вище вимога про усунення невідповідностей не стосувалась вищезазначених невідповідностей, зокрема, в частині відсутності саме свідоцтва про акредитацію/та або атестацію лабораторії, яка зробила випробування товару з додатками у разі їх наявності та з передбаченою галуззю відповідних випробувань.
Враховуючи викладене, Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону.
Комісія ПОСТАНОВИЛА: Зобов'язати Комунальне підприємство виконавчого органу скасувати рішення про визначення фізичної особи-підприємця Ткаченка переможцем за процедурою закупівлі — "Поліетиленові мішки та пакети для сміття (Пакети для сміття)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-03-18- 000374-a.
Отже, замовник повинен виконати саме рішення органу оскарження. Це означає, що варто уважно переглянути весь текст повного рішення Комісії та далі притримуватися наступного алгоритму дій.
Алгоритм виконання рішення АМКУ
1. Прийняття рішення про виконання рішення Комісії щодо скасування рішення про визначення переможця закупівлі / скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції.
2. Розміщення вимоги про усунення виявлених невідповідностей
Після прийняття рішення про скасування визначення переможця закупівлі, замовник розпочинає новий розгляд тендерної пропозиції учасника та надає такому учаснику повідомлення про виправлення невідповідностей в тендерній пропозиції, які ним не були враховані при первинному розгляді тендерної пропозиції та про що було зазначено в рішенні Комісії. Звертаємо увагу на те, що новий строк розгляду тендерної пропозиції розпочинається з дня скасування рішення про визначення переможця та становить 5 робочих днів (може бути продовжений до 20 робочих днів). Відповідно повідомлення про виправлення невідповідностей має бути надано не пізніше 3 робочого дня розгляду тендерної пропозиції згідно пункту 43 Особливостей.
3. Розгляд тендерної пропозиції учасника з урахуванням виправлених невідповідностей
Після виправлення учасником невідповідностей замовник знову розглядає тендерну пропозицію учасника з урахуванням виправлених невідповідностей і якщо учасник виправив невідповідності, замовник повинен визначити такого учасника переможцем закупівлі. Натомість в разі, не виправлення невідповідностей замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
У закупівлі UA-2024-03-18-000374-a замовник звертається до Комісії за роз'ясненнями щодо подальших дій після виконання зобов'язання, про що зазначає у протокольному рішенні уповноваженої особи (розміщено в електронній системі закупівель як протокол відхилення ФОП Ткаченко). Так, у своєму запиті замовник зазначав наступне: на підставі рішення АМКУ замовником прийнято рішення про скасування рішення про визначення ФОП Ткаченко переможцем. Відповідно до пункту 43 Особливостей замовником вже використано право на оприлюднення повідомлення про усунення невідповідностей щодо ФОП Ткаченко.
Відповідно до абз. 3 пункту 43 Особливостей Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
При цьому, рішення Комісії не містить норм щодо необхідності надавати переможцю ФОП Ткаченко можливість усунення виявлених невідповідностей .
На запит замовника Комісія надала відповідь із якої вбачається, що в мотивувальній частині рішення Комісія встановила невідповідність у пропозиії ФОП Ткаченко, які підлягають усунення відповідно до норм пункту 43 Особливостей.
Комісія наголошує, що не приймала рішення зобов'язати замовника відхилити тендерну пропозицію ФОП Ткаченко.
Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
З урахуванням зазначеного та встановлених у мотивувальній частині рішення Комісії невідповідностей замовник прийнято рішення оприлюднити в електронній системі повідомлення про усунення невідповідностей щодо ФОП Ткаченко.