Під час виконання договорів у сфері публічних закупівель замовники нерідко стикаються з практичною необхідністю коригування номенклатурних позицій — переліку товарів, робіт або послуг, що становлять предмет договору. Такі ситуації можуть бути зумовлені як зміною фактичної потреби, так і обставинами, що виникають уже на стадії виконання договору.
Водночас будь-які зміни до договору у сфері публічних закупівель пов’язані з підвищеними правовими ризиками. Насамперед це стосується випадків, коли зміни стосуються істотних умов договору.
У зв’язку з цим ключовим є питання: чи допускає законодавство зміну обсягів номенклатурних позицій під час виконання договору/договору про закупівлю, і якщо так — у яких межах?
Особливості правового регулювання договору/договору про закупівлю
Загальне правове регулювання укладення договору здійснюється нормами Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ).
Згідно частини 1 статті 626 ЦКУ договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Частина 1 статті 627 ЦКУ передбачає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до статті 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Водночас при укладенні договору про закупівлю замовники та їхні контрагенти повинні враховувати норми законодавства з публічних закупівель.
Зокрема, згідно з пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
У відповідності до абзацу 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Водночас вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони договору можуть у відповідності до пункту 19 Особливостей, який містить виключні підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.
При тому, варто врахувати, що обмеження щодо внесення змін до істотних умов договору поширюються виключно на договори про закупівлю, які визначені в абзаці 1 пункту 17 Особливостей.
Натомість на договори, які не є договорами про закупівлю, дані обмеження пункту 19 Особливостей не поширюються.
Тому в даному випадку важливо з’ясувати, які умови договору є істотними.
Що варто вважати істотними умовами договору/договору про закупівлю?
Стаття 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Окрім цього, для окремих предметів закупівлі істотні умови договору можуть визначатися спеціальними нормативно-правовими актами.
Виходячи зі змісту ЦКУ істотними умовами договору можна вважати:
- предмет договору;
- умови, що визначені законом як істотні чи необхідні для договорів даного виду;
- умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Разом з тим, окремі номенклатурні позиції, які сторони визначають в специфікації до договору про закупівлю / договору та які конкретизують предмет договору, є його істотними умовами.
Чи дозволяє законодавство змінювати обсяги номенклатурних позицій під час виконання договору?
З аналізу вище розглянутих законодавчих норм видається, що положення закупівельного законодавства, зокрема пункт 19 Особливостей містить обмеження щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, якими, є в тому числі, номенклатурні позиції, які конкретизують предмет договору.
Тому, якщо під час виконання договору про закупівлю виникла потреба в додатковому обсязі предмета закупівлі, замовник не може збільшити такий обсяг шляхом укладення додаткової угоди.
Натомість замовник зобов’язаний в такому випадку здійснити нову закупівлю.
Зокрема, вносити зміни до «допорогових» договорів сторони повинні на підставі статей 651-654 ЦКУ, а також враховуючи умови договору.
Підсумки
- Законодавство відносить номенклатурні позиції, які є складовою предмету договору, до істотних умов договору про закупівлю / договору.
- Положення пункту 19 Особливостей дозволяють тільки зменшувати обсяги номенклатурних позицій під час виконання договору, зокрема на підставі підпункту 1 пункту 19 Особливостей, однак збільшувати їх обсяги пункт 19 Особливостей не дозволяє.
- У договорах, що не є договорами про закупівлю, законодавство не містить заборони на зміну обсягів номенклатурних позицій, які становлять предмет договору, зокрема як у бік зменшення, так і збільшення.