Зменшення обсягів закупівлі: вносимо зміни до істотних умов договору про закупівлю за Особливостями

У даній статті розберемо один із випадків внесення змін до істотних умов договору про закупівлю визначених Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), а саме «зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника».

Нагадаємо, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі, згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3–5, 7 та 8 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), та цих особливостей (пункт 17 Особливостей).

У відповідності до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені в даному пункті. Одним із таких випадків є зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (підпункт 1 пункту 19 Особливостей). Тобто, дана підстава передбачає собою випадок зменшення обсягу закупівлі. Що ж таке обсяг закупівлі?

Чітке визначення «що таке обсяг закупівлі» у законодавстві відсутнє, тому як правило в таких випадках потрібно враховувати тлумачення «Словника української мови» та за можливості аналогію права, тобто знаходити схожі поняття.

Згідно тлумачень «Словника української мови» обсяг, у, ч. 1. Розмір, величина чого-небудь. // Зміст чого-небудь з погляду його величини, кількісного вираження і.ін.

Якщо спробувати застосувати аналогію права, то вбачається, що слово «обсяг» використовується як правило у словосполученні з іншим словом або словами(вом) для прикладу: обсяг вантажу, обсяг видобувних корисних копалин тощо.

Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Тобто, з наведених вище понять можна дійти висновку, що «обсяг закупівлі» - розмір, величина, кількісне вираження товарів, робіт і послуг, які мають придбаватися або придбалися замовником.

В свою чергу, нормами частини 4 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості.

Частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Аналогічні положення містяться в частині 2 статті 180 Господарського кодексу України, якою визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода.

Отже, обсяг закупівлі з точки зору норм Цивільного та Господарського кодексів України є істотною умовою договору про закупівлю, щодо яких сторони мають досягнути згоду. У нашому випадку обсяг закупівлі визначається замовником ще на етапі планування закупівлі оскільки від необхідного обсягу товарів, робіт чи послуг залежить очікувана вартість предмета закупівлі та відповідно вид закупівлі, яку має застосувати замовник для задоволення свої потреби.

Тому, у разі зменшення обсягів закупівлі замовник може внести зміни до істотних умов договору з підстав визначених підпунктом 1 пункту 19 Особливостей.

Щодо зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Дуже поширеною є думка, що друга складова даного випадку є конкретизацією зазначеного випадку як підстава внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, але це є «помилковою думкою», так як враховуючи тлумачення слова «зокрема» вбачається, що його значення зводиться до наступного:

зокрема, присл. 1. окремо, особисто. - 2. у спол. з ім. уживається для підкреслення, виділення чого-небудь з-поміж однотипного.

Таким чином, слово «зокрема» виділяє таку підставу як «фактичний обсяг видатків замовників» з поміж інших факторів, випадків та підстав, які були або могли б стати передумовою для зменшення обсягів закупівлі.

Чому так? Відповідь обґрунтовується положеннями Бюджетного кодексу України. Замовники на яких поширюється дія Особливостей та Закону, як правило затверджують видатки у відповідності до спеціальних норм, які визначають правила реєстрації бюджетних зобов’язань та певних забороняючих норм.

Так, статтею 48 Бюджетного кодексу визначені положення щодо взяття бюджетних зобов'язань. Норми вказаної статті зводяться до наступного, що:

• розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами;
• розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов'язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов'язання та не утворюється бюджетна заборгованість;
• зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини 6 цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов'язань не здійснюються.

Схожі норми містяться у положеннях Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 (далі – Порядок 309).

Тому, у разі зменшення фактичного фінансування замовника, такий замовник має право зменшити обсяги закупівлі з підстав визначених підпунктом 1 пункту 19 Особливостей.

З огляду на зазначене вище у даному матеріалі, замовник може внести зміни до істотних при цьому, враховуючи що договір про закупівлю все ж таки укладається з урахуванням положень Цивільного та Господарського кодексів України тому замовнику потрібно врахувати приписи щодо порядку внесення змін до договору про закупівлю.

За загальними правила законодавства зміни до правочину (договору) вносяться у такій же самій формі як укладався сам договір, тобто у письмовій формі за підписом уповноважених сторін такого договору.

Статтею 188 Господарського кодексу України визначено порядок зміни та розірвання господарських договорів. Зазначеною статтею встановлено, що#nbsp;сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Тому, замовникам варто в умовах договору прописати порядок дій сторін, які сторони договору про закупівлю можуть використовувати при визначенні в договорі про закупівлю умов порядку зміни обсягів закупівлі. Що варто врахувати замовнику, що загальна вартість договору про закупівлю розраховується виходячи з обсягу помноженого на одиночні розцінки товару, роботи чи послуги, тому у разі зменшення обсягів закупівлі замовнику потрібно зменшити загальну вартість договору про закупівлю.

Замість підсумків

Підсумовуючи викладене вище наведемо приклад умов договору про закупівлю:

«Істотні умови даного Договору, в тому числі ціна за одиницю Товару, можуть змінюватися, шляхом укладення відповідної додаткової угоди до даного Договору у наступних випадках:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміна обсягів Товару відбувається на підставі письмового звернення Сторони Договору із зазначенням підстав та обґрунтування щодо зменшення обсягів, визначених даним Договором. При зменшенні обсягів закупівлі також сторонами зменшується загальна вартість Договору пропорційно до зменшених обсягів. Зміни до договору про закупівлю визначенні даним пунктом набирають чинності з моменту підписання сторонами додаткової угоди, або з іншої дати зазначеної у додатковій угоді».