Збільшення ціни за одиницю електричної енергії: враховуємо законодавчі обмеження

На сьогоднішній день ринок електричної енергії функціонує в повному обсязі, та з огляду на різні фактори, які впливають на формування ціни на всіх сегментах оптового ринку, вони мають дзеркальний вплив на формування ціни за одиницю кіловат години електричної енергії на роздрібному ринку для кінцевого споживача, в тому числі і для замовника. Практика показує, що ціна на електричну енергію дуже динамічно змінюється, а тому замовникам потрібно врахувати встановленні законодавчі зміни щодо (не)можливості зміни ціни за одиницю товару та врахувати їх у майбутніх договірних відносинах із електропостачальниками.

А відтак, одним із важливих питань, які постають перед замовниками як правильно провести зміни ціни за одиницю електричної енергії. У даному матеріалі розглянемо, що має врахувати замовник при необхідності внесення змін до істотних умов договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії, які встановленні законодавчі обмеження та врахуємо існуючу судову практику.

Даний матеріал потрібно розділити на дві частини:

• зміна ціни за одиницю електричної енергії, згідно положень Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон);

та

• зміна ціни за одиницю електричної енергії, враховуючи положення постановити Кабміну Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» № 1178 від 12.10.2022 (далі – Особливості).

Зміна ціни за одиницю електричної енергії, згідно положень Закону України «Про публічні закупівлі»

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 постанови Кабміну 1178 від 12.10.2022 року закупівлі товарів, робіт і послуг, що розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку, що діяв до набрання чинності цією постановою.

Тобто, замовники, які уклали договори про закупівлю за результатами закупівель визначених Законом виконують умови договору про закупівлю (договору про постачання електричної енергії споживачу) згідно вимог Закону, в тому числі і визначених правил збільшення ціни за одиницю електричної енергії.

Нагадаємо, що умовами пункт 2 частини 5 статті 41 Закону визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

На що замовникам варто звернути особливу увагу у разі збільшення ціни на ринку електричної енергії? Це звичайно на всі складові підстави, які передбаченні пунктом 2 частини5 статті 41 Закону, а#nbsp;саме:

• збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків;
• збільшення ціни за умови коливання ціни на ринку;
• збільшення ціни за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку;
• сума договору про закупівлю не може збільшуватися;
• не застосовуються правила «не частіше ніж один раз на 90 днів» (електрична енергія є виключенням).

Стосовно підвищення ціни за одиницю товару Верховний суд у постанові від 18.06.2021 у справі 927/491/19 висловив свою позицію, якою і по нині керуються як суди так і органи ДАСУ встановлюючи порушення щодо неправомірного внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Отож, проаналізуємо позиції Верховного суду.

Верховний Суд вказує на те, що метою закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір про закупівлю стає вочевидь невигідним для постачальника. Так, статтею 652 ЦКУ передбачано, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору про закупівлю його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір про закупівлю і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків.

Тому, Верховний суд вказує на те, що#nbsp;постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника саму пропозицію про підвищення ціни за одиницю товару, визначену у договорі про закупівлю. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін за одиницю товару на ринку зумовлює неможливість виконання договору про закупівлю за запропонованою замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору про закупівлю стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни за одиницю товару є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

У постанові Верховний Суду вказує також на те, що сторони керуються лише тими умовами, які передбачили в договорі про закупівлю в тому числі і правила перегляду ціни на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Також, Верховний суд у своїй постанові встановив рекомендації щодо визначення умов договору про закупівлю, відповідно до яких необхідно передбачити:

• порядок формування ціни та перерахунку такої ціни;
• що сторони розуміють під коливанням ціни (значним коливанням ціни);
• якими документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару;
• орган який має право підтвердити коливання ціни на ринку.

У зазначеній постанові Верховний суд визнаючи недійсними додаткові угоди № 2-5 до договору про закупівлю вказав на те, що:

• сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору про закупівлю;
• відповідачем (постачальником) послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у Законі відсоток. У зв'язку з такими діями ТОВ «А» та замовник, обсяг поставленого газу скоротився настільки, що у грудні 2018 року запланованої поставки газу не відбулось;
• ТОВ «А» усвідомлено та цілеспрямовано діяло з метою збільшення ціни договору про закупівлю на 40 відсотків, а не на реальний відсоток коливання, який існував протягом дії договору про закупівлю;
• такі дії ТОВ «АС» та замовника кваліфіковані як недобросовісні;
• у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 суд наголосив, що можливість зміни ціни договору про закупівлю внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону (редакція, що діяла на момент проведення закупівлі);
• такі додаткові угоди є нікчемними згідно зі Законом, і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Аналогічна позиція наведена у постанові Північно-західний апеляційний господарський суд від 28.06.2022 № 924/197/21.

Перше, на що звертаємо увагу, це замовник у разі звернення постачальника у зв’язку із збільшенням ціни за одиницю електричної енергії, має проаналізувати умови договору про закупівлю (договору про постачання електричної енергії споживачу) та всі подальші дії мають відповідати умовам діючого договору про закупівлю.

Друге, керуючись статтею 188 Господарського кодексу України, пунктом 11 частини 1 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» та примірної форми договору про постачання електричної енергії споживачу, яка є додатком до Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018, постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов'язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Таким чином, у замовника є 20 календарних днів на прийняття рішення про згоду чи незгоду із пропозицією електропостачальника та / або перевірку інформації та документів наданих останнім на підтвердження обґрунтувань останнього. У будь - якому випадку документи, які надаються електропостачальником мають бути належними та підтверджувати коливання ціни на ринку.

Що мають підтверджувати документи? Документ, яким підтверджується коливання ціни на ринку має містити:

• інформацію про стан цін на дві дати, що визначають початок та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін;
• порівняння ціни: з моменту укладення договору про закупівлю (чи чергової додаткової угоди) та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін (Верховного Суду від 16.02.2021 у справі № 910/6790/18);
• містить результат порівняння цін у відсотковому вираженні;
• містить посилання на джерела інформації.

Який документ, що підтверджує коливання ціни? Таким документом має бути:

• той документа, який визначений умовами договору про закупівлю

або

• документ має бути наданий компетентним органом. Для прикладу: торгово-промислова палата, ДП «Держзовнішінформ» та інші. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтвердних документів не є вичерпним.

Також, варто згадати про рекомендаційний лист Мінекономіки № 3304-04/33869-06 від 14.08.2019 щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з офіційного сайту ДП «Оператор ринку».

Звичайно найкращий варіант, коли в договорі про закупівлю вказаний той документ, який Сторони вважають належним документом яким буде підтверджуватися коливання ціни на ринку. З метою ефективного використання коштів замовники повинні самостійно здійснювати моніторинг цін на сайті Оператора ринку та перевіряти ту інформацію, яка надається електропостачальником.

Зміна ціни має відбуватися пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, але до 10 відсотків. Тобто, якщо документи, які надані електропостачальником підтверджують коливання ціни лише на 5,5 відсотки то і зміна вартості одного кВт.год має відбуватися лише на вказаний відсоток.

У разі коливання ціни 10 відсотків або більше, підняття ціни за одиницю товару можливе лише на 9,99 відсотків.

Важливо:

• порівнювати ціни необхідно здійснювати між ринковими цінами, а не з ціною, що зазначена в договорі про закупівлю;
• один і той самий період не повинен враховуватися двічі;
• неприпустимість перерахунку ціни за вже поставлений товар (незалежно від умов його оплати: аванс чи післяплата) – згідно частини 3 статті#nbsp;632 ЦК України, відповідно до якої зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Зміна ціни за одиницю електричної енергії, враховуючи положення Особливостей

19.10.2022 року набрали чинності Особливості, які містять виключений перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, визначений пунктом 19 Особливостей. Тому ми маємо нову редакцію підстави для внесення змін до ціни товару за одиницю:

погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладання договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Логічним питання, а що ж змінилося у формулюванні?

1. можна як збільшувати так і зменшувати ціну за одиницю товару, (редакція Закону передбачала лише збільшення);
2. визначено період коливання ціни: з моменту укладання договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару (редакція Закону не передбачала періоду коливання);
3. уточнено принцип пропорційності: відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку (редакція Закону містила обмеження не більше 10%);
4. визначено обов’язок документального підтвердження коливання ціни;
5. відсутній максимальний відсоток підняття ціни за одиницю товару;
6. відсутній період, який обмежує можливість підняття ціни за одиницю товару.

Як бачимо, Особливості визначили більш гнучкий та розширений порядок зміни ціни за одиницю товару, водночас сторін договору про закупівлю зобов’язано документально підтверджувати коливання ціни товару.

Тому, можна сміливо рекомендувати, що у разі застосування сторонами редакції пункту згідно Особливостей підхід та висновки зроблені на підставі судової практики аналогічні, окрім обмеження перегляду ціни не більше 10 відсотків. Пропоную розібратися із новаціями на прикладах.

Приклад 1

02.11.2022 за результатами відкритих торгів за Особливостями укладено договір про закупівлю електричної енергії. Ціна за одиницю електричної енергії складала 5,48 грн. 18.11.2022 постачальник звертається до замовника із пропозицією збільшити ціну за одиницю товару на 9,99 відсотків, на підтвердження надає довідку Торгово-промислової палати, яка містить інформацію про ціну за одиницю товару станом на 27.10.2022 та 16.11.2022. Окрім цього відсоток коливання ціни на ринку визначений довідкою складає 7,8. Чи може замовник погодитися із такою пропозицією та внести збільшити ціну за одиницю електричної енергії на 9,99 відсотків?

Однозначно ні! Перше на що варто звернути увагу – довідка містить першу дату, яка не відповідає даті укладення договору про закупівлю (замість 02.11.2022 зазначено 27.10.2022). Друге – довідкою підтверджено коливання у розмірі 7,8 відсотків, а постачальник пропонує збільшити ціни за одиницю товару на 9,99 відсотків. Відповідно в даному випадку замовник має відмовити в укладенні додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю товару посилаючись на умови договору про закупівлю (якщо умовами договору про закупівлю чітко визначено), Особливості та обґрунтувавши невідповідність наданих документів чинному законодавству у сфері публічних закупівель.

Як правильно: довідка мала містити інформацію про ціну за одиницю товару станом на 02.11.2022 та 16.11.2022, а пропозиція учасника мала містити відсоток збільшення ціни за одиницю товару, який відповідає документальному підтвердженню (7,8 відсотків у наведеному прикладі).

Приклад 2

02.11.2022 за результатами відкритих торгів за Особливостями укладено договір про закупівлю електричної енергії. Ціна за одиницю електричної енергії складала 5,48 грн. 18.11.2022 постачальник звертається до замовника із пропозицією збільшити ціну за одиницю товару на 6,5 відсотків, на підтвердження надає довідку Торгово-промислової палати, яка містить інформацію про ціну за одиницю товару станом на 02.11.2022 та 16.11.2022. Окрім цього відсоток коливання ціни на ринку визначений довідкою складає 6,5. Замовник приймає пропозицію учасника та вносить зміни в частині збільшення ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткової угоди до договору про закупівлю 18.11.2022. 22.11.2022 постачальник повторно звертається до замовника з пропозицією збільшити ціну за одиницю товару на 9,7 відсотків. На підтвердження надає довідку Торгово-промислової палати, яка містить інформацію про ціну за одиницю товару станом на 16.11.2022 та 21.11.2022. Відсоток коливання ціни на ринку визначений довідкою складає 9,7. Чи може замовник погодитися із такою пропозицією та внести збільшити ціну за одиницю електричної енергії на 9,7 відсотків?

На перший погляд все правильно, тому замовник має право погодитися на пропозицію постачальника. АЛЕ! Додаткова угода до договору про закупівлю була укладена 18.11.2022, а не 16.11.2022, тому перша дата у довідці Торгово-промислової палати мала бути 18.11.2022. Чому? Підпунктом 2 пункту 19 особливостей визначено, що: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладання договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару…». Відповідно замовник не має права погодитися з такою пропозицією постачальника та має відмовити в укладенні додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю товару посилаючись на умови договору про закупівлю (якщо умовами договору про закупівлю чітко визначено), Особливості та обґрунтувавши невідповідність наданих документів чинному законодавству у сфері публічних закупівель.