Одним із досить частих питань при здійсненні так званих «допорогових закупівель», які здійснюються на підставі пункту 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) є (не) можливість зазначені в одному договорі кількох кодів Єдиного закупівельного словника. Тобто чи можуть замовники в одному договорі визначити кілька окремих предметів закупівель. Щоб відповісти на дане питання пропонуємо звернутися до положень нормативно-правових актів, які регулюють зазначену сферу.
Відповідно до пункту 3 особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Згідно з пунктом 11 Особливостей для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, який затверджений наказом Мінекономіки 15.04.2020 № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Водночас згідно з частиною 3 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, повинен містити таку інформацію:
1) дата укладення та номер договору/документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг);
2) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
3) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
4) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг та номер телефону;
6) назва предмета закупівлі;
7) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
8) ціна, зазначена в договорі про закупівлю/документі (документах), що підтверджує (підтверджують) придбання товару (товарів), робіт чи послуги (послуг), та строк виконання договору.
У звіті про договір про закупівлю, укладеному без використання електронної системи закупівель, може зазначатися інша інформація.
З огляду на викладені норми, в замовника немає заборон щодо зазначення в одному договорі кількох кодів ДК.
Окрім цього, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та частини 3 статті 3 Закону замовник не зобов’язаний оприлюднювати разом зі звітом договір, оскільки згідно з пунктом 1 частини 3 статті 3 Закону в звіті про укладений договір замовник повинен зазначити тільки інформацію про дату укладення та номер договору/документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг).
Відповідно в даному випадку замовник може в одному договорі здійснити закупівлю кількох предметів закупівель за різними кодами Єдиного закупівельного словника, у випадку, коли вартість кожного з них не перевищує межі, які визначені пунктом 11 Особливостей.
Так, наприклад, замовник може здійснити закупівлі одним договором наступних предметів закупівель:
- 18110000-3 - Формений одяг – 30 000,00 грн.;
- 18130000-9 - Спеціальний робочий одяг – 20 000,00 грн.;
- 18140000-2 - Аксесуари до робочого одягу – 10 000,00 грн.
Водночас в зазначеному випадку замовник зобов’язаний оприлюднити три звіти про договір про закупівлю, укладеному без використання електронної системи закупівель на зазначені вище суми для кожного окремого предмета закупівлі.
Чи може загальна сума договору перевищувати межі, які визначені Особливостями?
Відповідаючи на дане питання, варто зазначити, що прямої заборони щодо перевищення суми договору, який укладається на підставі пункту 11 Особливостей та в якому зазначені кілька кодів ДК, зокрема, якщо сума трьох предметів закупівлі буде перевищувати 100 тис. грн, немає.
Однак в цьому питання, можна звернутися до судової практики, де суд погодився з позицією прокурора, що перевищення вартісних меж за кількома кодами ДК є порушенням закупівельного законодавства.
Рішення Господарського суду Закарпатської області по справі № 907/767/17 від 31.01.2018
Витяг з рішення суду: як вбачається з матеріалів справи відповідачами 06.03.2017 року було укладено Договір № 52 на поставку товарів, зазначених у Специфікації (додатки № 1,2 до Договору), без проведення будь-якої процедури закупівлі.
Зокрема, у специфікації вказано окремі товари в кількості 38 найменувань, кожен з яких позначений кодом (продукти харчування різні за кодом ДК 021:2015- 15800000-6), зокрема: код 15612000-1 борошно зернових та овочевих культур і супутня продукція; 15831000-2 - цукор; 15421000-5 - олії рафіновані; 15614000 - рис оброблений; 15610000-7-продукція борошномельно-круп'яної промисловості (гречка); 15331133-8 - колотий горох (горох); 15331140-0 - листкові та капустяні овочі (капуста); 03212000-0 - картопля та сушені овочі; 15331100-8 - свіжі та морожені овочі (цибуля), 15331100-8 - свіжі або морожені овочі (буряк); 15331428-3 томатний соус (томат); 15850000-1 - макаронні вироби (макарони); 15863000-5 чай -20 пак.; 15113000-3- свинина (фарш); 15112000-6 - м'ясо свійської птиці (м'ясо куряче, бедра); 15112000-6 - м'ясо свійської птиці (м'ясо куряче, гомілка); 15112000-6 - м'ясо свійської птиці (м'ясо куряче, четвертина); 15812000-3 -хлібобулочні та кондитерські вироби (печиво, вафлі ); 03142000-8-продукція тваринництва (яйця); 15625000-5 - манна крупа; 15221000-3-морожена риба; 15500000-3 - молочні продукти (сметана) -, 15511000-3 - молоко; 15512000- 0 - вершки (масло); фруктові соки - 15321000-4; 15544000-3 - твердий сир; 1584100-5 - какао; 15331108- 8 свіжі або морожені овочі (морква); 15613000-8 - продукція із зерна зернових культур (пшоно); 15613000-8 - продукція із зерна зернових культур (крупа кукурудзяна); 15613000-8 - продукція із зерна зернових культур (крупа перлова); 15613000-8 - продукція із зерна зернових культур (крупа ячмінна); 14410000-8 - сіль; 15331100-8 - свіжі або морожені овочі; 15131120-2 - ковбасні вироби (сосиски); 15872000-1 - трави та спеції.
Згідно порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17.03.2016 № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17, 18, 32 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та на основі національного класифікатора України ДК 021.2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
З умов договору вбачається, що предметом договору є поставка продуктів харчування, тобто товарів, найменування яких вказано окремо із зазначенням окремого коду класифікатора, однак в п.3.1 зазначено загальну суму договору, що складала 573209,84 грн. (з урахуванням змін від 22.12.17).
Таким чином, відповідачами укладено договір купівлі-продажу товарів, а саме продуктів харчування на суму, що є більшою 200 тис. грн., а відповідач 1, будучи замовником та укладаючи один договір на поставку окремих товарів, визначених п.1.1. договору на загальну суму, що перевищує 200 тис. грн. повинен був діяти на підставі вказаного закону та здійснити закупівлю вказаних товарів за результатами однієї з процедур передбачених частини 1 статті 12 Закону.
Судом встановлено, що спірний договір було укладено з порушенням положень та вимог Закону, оскільки товари, які є предметом договору поставки товарів (постачання продуктів харчування) №52 від 06.03.2017, хоч і є переліком окремих видів товарів, вартість кожного з яких не перевищує (або не дорівнює) 200 тис. грн., однак об'єднані однією процедурою закупівлі із встановленням (п. 3.1 договору) загальної суму договору 573209,84 грн. (з урахуванням змін від 22.12.17) та зазначенням найменування товару за єдиним кодом - ДК 021:2015 з переліком із 38 пунктів.
З огляду на вищенаведене, доводи позивача та відповідачів щодо об'єднання в одному договорі різних предметів різних закупівель, сума яких окремо одна від одної не перевищує 200000,00 грн. не спростують вищенаведених висновків суду та доводів прокурора щодо недотримання процедури здійснення закупівель за державні кошти під час укладення договору поставки товарів (постачання продуктів харчування) №52 від 06.03.2017, що є підставою для задоволення позовних вимог прокурора.
Таким чином, оскільки спірний договір про закупівлю товарів за державні кошти укладено сторонами без проведення процедури закупівлі, що є порушенням статті 2 Закону, наявні правові підстави для визнання недійсним оспорюваного договору.
Позовні вимоги прокурора доведені у відповідності до вимог ст.ст.73-74,76-79 ГПК України, відтак підлягають задоволенню повністю. В свою чергу, заперечення позивача та відповідачів належним чином необґрунтовані та не доведені належними та допустимими доказами.
З огляду на викладене, позовна вимога прокурора про визнання недійсним договору поставки товарів (продуктів харчування) від 06.03.2017 року №52, укладений між замовником та постачальником є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Отже, позов належить задоволити повністю.
Коментар: з огляду на розглянуте судове рішення не рекомендуємо визначати в одному договорі, який укладається на підставі пункту 11 Особливостей кілька кодів ДК, в результаті чого загальна вартість такого договору буде перевищувати вартісні межі, які визначені пунктом 11 Особливостей.
Адже, як бачимо, в окремих випадках прокурори укладення договору таким чином вважають порушенням закупівельного законодавства в частині укладення договору без проведення процедури закупівлі.
