На практиці під час виконання договору про закупівлю чи «прямого» договору у замовників може виникнути ситуація, коли потрібно внести зміни до такого договору та окрім того такі зміни потрібно поширити в часі раніше ніж укладається додаткова угода. Так, у даному матеріалі ми розглянемо (не)можливість застосувати положення частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ) у додаткових угодах під час внесення змін до договору про закупівлю / «прямого» договору.
Що ж визначено частино 3 статті 631 ЦКУ?
Насамперед статтею 631 ЦКУ визначені положення, які стосуються строку дії договору. Так як строк договору є однією із складових його змісту та є терміном протягом якого такий договір діє. Протягом визначеного на власний розсуд сторонами строку дії договору сторони мають права і повинні виконувати свої обов'язки, які обумовлені предметом того чи іншого договору.
Частина 2 статті 631 ЦКУ встановлює загальне правило щодо моменту набрання чинності договором, в той же час керуючись частиною 3 зазначеної статті закон дозволяє сторонам домовитись про те, що умови договору застосовуються й до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Тобто, частиною 3 статті 631 ЦКУ фактично дозволено сторонам домовитись про те, що умови договору застосовуються й до відносин між ними, які виникли до його укладення, до прикладу: «Даний договір набуває чинності з моменту його укладання та діє 31.12.2023 року, а в частині виконання зобов’язань до повного їх виконання сторонами. Сторони також домовилися, керуючись положеннями частини 3 статті 631 ЦКУ застосовують умови даного договору та поширити його на правовідносини, які виникли до моменту його укладання, а саме з 01.02.2023 року».
Читаючи положення зазначеної норми відразу кидається в очі, те що даною нормою визначено, що поширення дії умов договору на правовідносини між сторонами, які виникли до його укладання можливе та стосується самого договору, а не змін до такого договору.
Яка ж судова практика щодо застосування частини 3 статті 631 ЦКУ?
У закупівельній спільноті неодноразово зустрічається думка, що застосувати частину 3 статті 631 ЦКУ можливо лише у разі укладання договору, а не при внесені змін до такого договору.
Така думка має право на життя та окрім того вона викладена у постанові від 12.10.2018 № 910/21671/17 Верховний Суд. Касаційний господарський суд, зміст якої зводиться до наступного: «Відповідно до частини 3 статті 631 ЦКУ сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Водночас нормою закону не надається право сторонам відмінити дію в часі пунктів додаткової угоди або договору, які змінюють врегульовані та вже виконані договірні відносини (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.06.2018 зі справи № 910/14082/17, і Суд не вбачає підставу для відступу від зазначеної позиції у розгляді цієї справи)».
Попри це, у постанові Верховного суду від 28.02.2018 у справі № 916/1357/16, Верховний суд вказав на інше: «Враховуючи, що зміна правовідносин між сторонами відбулася саме з 18.07.2013, проте їх фактичне оформлення у вигляді підписання додаткової угоди до договору здійснено майже через два роки з вини відповідача, вимога позивача про розповсюдження дії такої угоди на минулий період є правомірною та узгоджується з приписами частини 3 статті 631 ЦКУ та частини 7 статті 180 Господарського кодексу України, які правильно застосовані місцевим господарським судом до спірних правовідносин».
На що відразу варто звернути увагу замовників? Наведенні рішення суду та висловлені позиції стосуються виключно конкретних справ, які розглядалися такими судами, важливу роль у прийнятті рішення має зміст правовідносин з наданням з'ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) касаційної інстанції, які супроводжуються обставинами кожної конкретної справи. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти таке рішення, де є предмет спору, підстави позову, зміст вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (такий правовий висновок викладено в пункті 60 постанови Великої Палати Верховної Ради України від 23.06.2020 у справі № 696/1693/15-ц).
При цьому на предмет подібності слід оцінювати самі ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасникам спільних правовідносин, об’єкт спору та зміст цих відносин суд має програму, чи є певні спільні риси між спільні правовідносини на предмет змісту. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від відповідності їх учасників або об'єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому випадку подібність слід також визначати за суб'єктними та об'єктними критеріями відповідно. Для встановлення схожості спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб’єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов’язково повинні бути тотожними (висновок із постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19).
Для прикладу та підтвердження вище зазначеного наведемо витяг із змісту Ухвали від 21.03.2023 № 910/3515/22 Верховний Суд. Касаційний господарський суду, який при прийнятті рішення аналізував окремі положення по справі Верховного суду від 28.02.2018 у справі № 916/1357/16, яка була наведена у даному матеріалі, і ось що було прийнято судом по даній справі:
«Предметом позову у справі, яка розглядається, є вимога міської ради до ПАТ «У» про внесення змін до укладеного між сторонами договору оренди землі від 31.10.2019 шляхом визнання укладеною додаткової угоди до договору оренди землі в редакції, викладеній позивачу у позовній заяви. Зі змістом додаткової угоди в редакції заявника, викладеного в позовній заяві, яка задоволена судом першої інстанції, вбачається, що відповідно до частини 3 статті 631 ЦКУ умови цього правочину застосовуються до правовідносини, що виникли між сторонами з 01.01.2022. Статтею 651 ЦКУ передбачені підстави для зміни або розірвання договору та встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішення суду на вимогу з однієї сторінки у разі істотного порушення договору іншою стороною в інших випадках, встановлених договором або законом. У статті 653 ЦКУ наведені правові слідки зміни або розірвання договору. Відповідно до частини 3 норми у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його змін. Якщо договір змінюється або розривається в судовому порядку, зобов'язання змінюється або приймається з моменту винесення рішення судом про зміну або розірвання договору законної сили. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.02.2021 у справі № 921/530/18.
Сторона по справі посилалася на рішення Верховного суду від 28.02.2018 у справі № 916/1357/16, проте з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції матеріалів у справі, яка розглядається, та матеріалів, встановлених судами у справі № 916/1357/16, на яку посилається заява касаційної скарги, правовідносини у цих справах не є подібними, а застосування судами норм матеріального права було здійснено виходячи із встановлених обставин кожної конкретної справи на підставі оцінки судами всіх доказів щодо наявності/відсутності підстав для задоволення відповідних вимог».
Коментар: зазначенні рішення судді приймали по справах в рамках внесення змін до договору оренди землі та оренди приміщення. Тобто предмет та докази, які досліджувалися під час прийняття рішень по справах, аж ніяк не стосуються дослідження правовідносин, які виникли виходячи із норм Закону України «Про публічні закупівлі» та / або Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджені постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). Враховуючи практику судів щодо застосування судової практики в аналогічних правовідносинах, яку може використовувати замовник, то стверджувати, що законодавцем заборонено або склалася стала судова практика, яка чітко надає право зробити висновок, що замовник може або навпаки замовник не може застосовувати частину 3 статті 631 ЦКУ під час укладання додаткових угод до договору про закупівлю / «прямого» договору не можна.
Водночас, аналізуючи окремі рішення судів, в тому числі і апеляційної інстанції та Верховного суду щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів, де по умовах таких додаткових угод сторони поширювали їх дію на правовідносини, що виникли раніше враховуючи положення частини 3 статті 631 ЦКУ, але на превеликий жаль судами не здійснювалася оцінка таких додаткових умов в цій частині. Судами не досліджувалося питання (не)правомірності застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у разі внесення змін до договорів про закупівлю. Також судами при розгляді таких справ звертається увага на підстави внесення змін до договорів, які визначенні Законом та досліджуються документи, які такі підстави підтверджують. Тому у даному матеріалі доцільніше надати певні рекомендації замовникам, якщо останній буде мати намір застосовувати положення частини 3 статті 631 ЦКУ.
Рекомендації для застосовування положень частини 3 статті 631 ЦКУ
Укладання додаткової угоди до договору про закупівлю / «прямого» договору у будь-якому випадку розглядається як внесення змін до його умов. Тому, враховуючи, що договір та зміни до нього укладаються у такій же самій формі як і договір, якщо інше не передбачено умовами самого договору, із обов’язковим дотриманням вимог ЦКУ, ГКУ, Закону та Особливостей, тому при внесенні змін до договору замовникам варто врахувати приписи зазначений загальних та спеціальних нормативних актів.
Так, у відповідності до статті 651 ЦКУ, якою передбачені підстави для зміни або розірвання договору та встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішення суду на вимогу з однієї сторінки у разі істотного порушення договору іншою стороною в інших випадках, встановлених договором або законом.
Що варто виділити у положення частини 1 статті 651 ЦКУ? Це умови:
- зміна допускається лише за згодою сторін;
- змін може відбувати у будь-який момент, якщо немає заборони, яка передбачена умовами договору або законом.
Згода обох сторін є підставою для зміни договору, а домовленість сторін, що об'єктивується через здійснення двостороннього правочину є шляхом (або способом) зміни договору. Тому необхідно розмежовувати поняття «підстава» зміни договору від поняття «спосіб» зміни договору. Наявність самої підстави договору не може тягнути за собою правові наслідки, що пов'язані із зміною договору у зв'язку із внесенням таких змін. Настання названих наслідків може мати місце після вчинення сторонами договору, або лише однією із сторін договору, визначених законом правових дій: зміну та надання згоди на зміну договору, зміну договору шляхом вчинення одностороннього правочину, заявлення вимоги до суду про розірвання договору за наявності передбачених договором або законом підстав для зміни та розірвання. Тому, з приписів статті 651 ЦКУ замовникам можна рекомендувати наступне.
Рекомендація № 1. Передбачити умови застосування частини 3 статті 631 ЦКУ в положеннях договору / договору про закупівлю. Аналізуючи судову практику для замовника, у разі якщо останній має на меті застосовувати частину 3 статті 631 ЦКУ безпечніше застосовувати таку норму, якщо такі умови будуть прямо визначенні в умовах договору. Такі умови мають чітко передбачати застосування частини 3 статті 631 ЦКУ в частині внесення змін до договору, а не щодо самого договору.
Рекомендація № 2. Щодо яких умов застосовується частина 3 статті 631 ЦКУ, у разі внесення до такого договору зміни. Що мається на увазі? Сторони договору мають чітко прописати в яких випадках або до яких умов сторони можуть застосовувати частину 3 статті 631 ЦКУ. Мається на увазі, що враховуючи положення пункту 19 Особливостей, де визначенні випадки при настанні яких сторони можуть вносити зміни до істотних умов договору, ось це і є обмеження про які говориться у статті 651 ЦКУ, водночас такі обмеження не містять заборони щодо поширення дії таких положень або змін до них датами, які можуть бути раніше. Тому, у даному випадку сторони мають чітко встановити чи вони застосовують частину 3 статті 631 ЦКУ в частині внесення змін до будь – яких умов договору, в тому числі і істотних, або навпаки до конкретних пунктів договору. Також замовникам варто проаналізувати умови майбутнього договору та врахувати його предмет та визначити чіткі умови в договорі щодо застосування частини 3 статті 631 ЦКУ. Такі умови можуть передбачатися також щодо конкретної підстави внесення змін, для прикладу: договір про постачання електричної енергії. Всі розуміють, що вартість електричної енергії змінюється щомісячно, а ціна можу визначатися за формулою, яка включає в себе середньозважену ціну на ринку «на добу на перед» або регульовану складову вартості 1 кВт.год. Такі підстави внесення змін визначенні у підпункті 7 пункті 19 Особливостей, у такому випадку сторони в такому договорі можуть чітко прописати у зазначеному пункті підстави порядок застосування такої зміни та умови, які стосуються частини 3 статті 631 ЦКУ.
Рекомендація № 3. Спосіб внесення змін. За загальним правилом внесення змін до умов договору відбувається у той же самий спосіб як і вчиняється правочин, тобто у письмовій формі та за підписом уповноважених сторін.
Приклад 1.
«Сторони домовилися, про те, що у разі внесення змін до будь-яких умов даного договору, сторонами може застосовуватися частина 3 статті 631 ЦКУ. Такі зміни вносяться шляхом укладання додаткової угоди до даного договору. Домовленістю сторін та їх згодою про застосування частини 3 статті 631 ЦКУ буде вважатися:
- передбачення таких умов у тексті додаткової угоди якою вносяться зміни до умов даного договору;
- визначення дати з якої сторони погодилися поширити дію таких змін;
- підписання додаткової угоди уповноваженими представниками сторін та скріпленням її печатками (у разі наявності).
Сторони погоджується, що такі зміни до даного договору будуть наставати з дати зазначеної у додатковій угоді».
Приклад 2.
«Сторони домовилися, про те, що у разі внесення змін до умов даного договору, сторонами може застосовуватися частина 3 статті 631 ЦКУ. Такі зміни вносяться шляхом укладання додаткової угоди до даного договору. Зміни до договору із застосування частини 3 статті 631 ЦКУ можуть вноситися лише до умов, які визначенні у пункті ____ даного договору. При цьому, сторони мають дотриматися порядку внесення змін визначеного у пункті ___ даного договору. Домовленістю сторін та їх згодою про застосування частини 3 статті 631 ЦКУ буде вважатися:
- передбачення таких умов у тексті додаткової угоди якою вносяться зміни до умов даного договору;
- визначення дати з якої сторони погодилися поширити дію таких змін;
- підписання додаткової угоди уповноваженими представниками сторін та скріпленням її печатками (у разі наявності).
Сторони погоджується, що такі зміни до даного договору будуть наставати з дати зазначеної у додатковій угоді.»
Підсумки
- На сьогоднішній день відсутня судова практика щодо застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у додаткових угодах у правовідносинах саме у сфері публічних закупівель, тому замовникам при прийнятті рішення про застосування зазначених положень у проєкті договору слід врахувати наступне:
- вид договору : чи це «прямий» договір чи договір про закупівлю;
- який предмет закупівлі та які зміни до умов договору враховуючи предмет такого договору можна поширити на дати, які настають раніше ніж дата внесення таких змін.
- Якщо замовником буде прийнято рішення про можливість застосування частини 3 статті 631 ЦКУ в умовах договору, то замовнику слід передбачити це в умовах договору та прописати порядок внесення змін із застосуванням зазначеної норми ЦКУ.