Завершальним етапом здійснення закупівлі є укладення договору/договору про закупівлю. Однак задля правомірного укладення договору/договору про закупівлю сторонам договору необхідно дотримуватися приписів законодачих норм, зокрема в частині визначення істотних умов договору при укладенні договору.
Однією з істотних умов договору згідно Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) є строк дії договору.
Так, частини 1-2 статті 631 ЦКУ визначають, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.
Договір набирає чинності з моменту його укладення, якщо інше не визначено законом або договором.
Водночас досить часто сторони договору при укладенні договорів прибігають до використання частини 3 статті 631 ЦКУ, яка передбачає, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Проте, чи може замовник та переможець закупівлі під час укладення договору/договору про закупівлю використовувати приписи зазначеної норми розглянемо далі.
Особливості укладення договорів в публічних закупівлях
Укладаючи договір/договір про закупівлю сторони договору повинні керуватися приписами загальних законодавчих норм, зокрема нормами ЦКУ та Господарського кодексу України, а також нормами спеціального законодавства – Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Водночас норми закупівельного законодавства містять певний окремий порядок укладення договору про закупівлю.
Так, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Пункт 10 Особливостей визначає, що замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом “Порядок проведення відкритих торгів” цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 “Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу”, з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей.
Згідно пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
У відповідності до пункту 44 Особливостей замовник за результатами розгляду тендерної пропозиції може відхилити тендерної пропозицію учасника/переможця.
Окрім цього, рішення замовника про визначення учасника переможцем закупівлі можуть бути оскаржені до Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України як органу оскарження.
Також згідно пункту 64 Постанови Кабміну від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» замовник може відхилити пропозицію переможця відбору у певних випадках, які визначені даною нормою.
Ще одним видом закупівлі, при якому замовник може відхилити пропозицію учасника є закупівля у порядку, аналогічному до спрощеної закупівлі, яка здійснюється у відповідності до пункту 11 Особливостей, наказу ДП «Прозоро» №25 та статті 14 Закону.
В яких видах закупівель неможливе застосування частини 3 статті 631 ЦКУ?
При здійсненні наведених видів закупівель замовники укладають договори з контрагентами, яких вони не знають заздалегідь, оскільки обрання контрагента відбувається у конкурентний спосіб.
Тому, видається, що з огляду на «конкурентний» спосіб укладення договору/договору про закупівлю застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при укладенні договору/договору про закупівлю за результатами здійснення закупівель відкритих торгів, шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару та закупівель у порядку, аналогічному до спрощеної закупівлі, є не можливим, адже в таких випадках поширення частини 3 статті 631 ЦКУ на відносини між сторонами, які виникли до здійснення закупівлі та під час її проведення супечетиме приписам закупівельного законодавства.
Окрім цього, зазначеної позиції дотримується Державна аудиторська служба України.
Окрім цього, застосувати частину 3 статті 631 ЦКУ сторони договору не можуть з дня визначення учасника переможцем закупівлі, що розглядалось в статті Чи можна застосовувати ч.3 ст.631 ЦКУ з дня визначення учасника переможцем закупівлі? Позиція ВСУ.
В яких видах закупівель можливе застосування частини 3 статті 631 ЦКУ?
Окрім закупівель відкритих торгів, закупівлі шляхом використання електронного каталогу та закупівель у порядку, аналогічному до спрощеної закупівлі, замовники можуть здійснювати закупівлі без використання електронної системи закупівель, тобто укладаючи «прямий» договір.
Здійснювати такий вид закупівлі замовники можуть на підставі пунктів 11 та 13 Особливостей.
Водночас здійснюючи закупівлі шляхом укладення «прямого» договору замовники заздалегідь знають з ким вони укладатимуть договір.
І тому вбачається, що при здійсненні закупівель на підставі пунктів 11 та 13 Особливостей замовники можуть застосовувати частину 3 статті 631 ЦКУ.
Однак варто відмітити, що застосувати частину 3 статті 631 ЦКУ замовники не можуть при здійсненні закупівлі на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей - відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом, зокрема на період, який передував проведенню відкритих торгів та періоду проведення самих відкритих торгів, які не відбулись.
Підсумки
- Застосувати частину 3 статті 631 ЦКУ замовники можуть при проведенні закупівель шляхом укладення «прямого» договору, які здійснюються на підставі пунктів 11 та 13 Особливостей, окрім певних обмежень, які визначені підпунктом 6 пункту 13 Особливостей.
- При проведенні закупівель відкритих торгів, шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару шляхом запиту ціни пропозицій, які замовники можуть здійснювати на підставі пунктів 10, 11 та 12-1 Особливостей, а також закупівель у порядку, аналогічному до спрощеної закупівлі, застосування частини 3 статті 631 ЦКУ не є можливим, адже такі закупівлі здійснюються в конкурентний спосіб.